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IMPARCIALIDADE E NEUTRALIDADE: UMA DISTINÇÃO RELEVANTE?



por Diego Crevelin de Sousa
23/02/2022
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 1. Considerações iniciais

É lugar-comum a afirmação de que imparcialidade e neutralidade não se confundem.
Fala-se que imparcialidade é a capacidade de realizar juízos desapaixonados,
racionais, relativamente objetivos, e que neutralidade é a capacidade de
realizar juízos despersonalizados, sem interferência de aspectos valorativos,
plenamente objetivos[1]. A imparcialidade do juiz é uma garantia do
jurisdicionado; a neutralidade é impossível, um mito[2]. O jurisdicionado tem o
direito de exigir retidão no processo formativo do convencimento, mas não pode
ser ingênuo a ponto de supor que, nesse ínterim, o juiz estará isento (inclusive
inconscientemente) das idiossincrasias que o constituem como indivíduo. O juiz,
por sua vez, não pode adotar uma postura cínica, escudando-se na ausência de
neutralidade para decidir ao seu bel prazer, antes tem o dever de se esforçar
para que sua subjetividade não degenere em subjetivismo, para que a função de
decidir não dê lugar ao decisionismo. A imparcialidade é o esforço por
objetividade que o juiz trava contra sua natural ausência de neutralidade[3]. Em
síntese, «o juiz não é neutro, mas deve ser imparcial». Tomada nesses termos, a
distinção não merece qualquer reparo.

Mas há outra leitura da distinção entre imparcialidade e neutralidade. Segundo
alguns autores, o juiz deve ser imparcial, deve tratar as partes com igualdade,
sem se inclinar para qualquer delas, mas que não pode ser neutro, indiferente ao
resultado justo do processo, à vitória daquele que tem razão[4]. Em síntese, «o
juiz deve ser imparcial, mas não neutro». Tomada nesses termos, a distinção é
deletéria.

Neste texto argumento que a segunda leitura separa imparcialidade e neutralidade
para embutir nesta uma pretensão normativa implícita, a saber, todas as
competências não vedadas pelas regras de impedimento e suspeição têm fundamento
no dever de não-neutralidade e são compatíveis com a garantia da imparcialidade.
Somando-me a investigações no mesmo sentido[5], descreverei e avaliarei os
argumentos dessa segunda leitura, concluindo pela necessidade da sua proscrição
– quando menos, de sua neutralização.

Espero que você conclua a leitura entendendo os porquês do meu entendimento.
Claro que tentarei te convencer, mas não estou muito preocupado com isso. Terei
sido bem sucedido se contribuir para você refletir mais criticamente sobre o
tema. Se nossas divergências assentarem em bases mais sólidas, se o debate for
qualificado, já terá sido grande coisa.

 

 2. Distinção entre imparcialidade e neutralidade: descrição

A leitura ora examinada costuma buscar explicação para a distinção entre
imparcialidade e neutralidade nos modelos de Estado, notadamente nos perfis
erigidos do Estado Liberal e do Estado Social[6].

Fala-se que o modelo de Estado Liberal “incutiu a ideia de estado mínimo”,
diretriz de atuação para todas as funções governamentais, do que decorreu, “no
âmbito jurisdicional, a ideia de neutralidade do magistrado, que o engessou,
principalmente na busca de elementos de convicção para o seu julgamento”. O juiz
deveria ser “figura passiva no contraditório”, do contrário “deixaria de ser
neutro”. Todavia, “ruiu essa concepção”. No Estado Social, imparcialidade e
neutralidade não podem ser confundidas. O juiz “absorve, ao longo da vida,
valores e convicções”, e por isso se está autorizado a empregar “como fundamento
de seu julgamento, essas regras de experiência”. Em suma, ninguém é neutro. A
consequência prática “mais direta dessa mudança” foi o “impulso dado ao efetivo
exercício dos poderes instrutórios”[7], de modo que esse “ativismo probatório
equilibrado (…) evidentemente, não se traduz em qualquer risco ao valor
fundamental da imparcialidade”[8].

Na esteira do acalentado caráter ético do processo, fala-se que “um dos grandes
serviços que o processualista prestou ao direito e à justiça nas últimas décadas
foi a enérgica afirmação do comprometimento axiológico das instituições
processuais: ele repensou o significado e a medida da indiferença inicial a que
obrigado o juiz, o qual, na realidade precisa estar iluminado pela visão dos
resultados sócio-econômicos e políticos a que sua decisão irá produzir”. O juiz
não deve ser indiferente nem insensível aos valores que deve realizar, pois
“imparcialidade não significa indiferença axiológica; ‘isenção do magistrado não
significa insensibilidade’”. No processo de corte social, o juiz “compreende que
só se lhe exige imparcialidade no que diz respeito à oferta de iguais
oportunidades às partes e recusa a estabelecer distinções em razão das próprias
pessoas ou reveladoras de preferências personalíssimas. Não se lhe tolera,
porém, a indiferença”. Assumindo um intervencionismo engajado, “o juiz moderno
vai-se libertando do preconceito conservador”[9].

Dito de outro modo, “Dizer que o juiz deve ser imparcial é dizer que ele deve
conduzir o processo sem inclinar a balança, ao longo do itinerário, para
qualquer das partes […]. Outra coisa é pretender que o juiz seja neutro, no
sentido de indiferença ao êxito do pleito. Ao magistrado zeloso não pode deixar
de interessar que o processo leve a desfecho justo; em outras palavras, que saia
vitorioso aquele que tem melhor direito”[10]. Exigir neutralidade do juiz “é
negar sua condição de ser humano ou de ser social, o que não é possível”. A
imparcialidade censura apenas o juiz que tem interesse em determinado resultado
em razão de vantagem pessoal de qualquer ordem, mas ele deve ter interesse em
que “vença a parte que tenha o direito material a seu favor”[11].

Pois bem. Como aí a imparcialidade é apenas ausência de impedimento e
suspeição[12], a leitura ora examinada embute na diferença entre imparcialidade
e neutralidade uma pretensão normativa implícita que cria um dever de agir para
o juiz: respeitadas as hipóteses de impedimento e suspeição – cuja eficácia é
reduzida por uma metódica majoritária que veda a interpretação extensiva e o
emprego da analogia[13] – o juiz deve, porque não pode ser neutro, intervir
direta e conscientemente no processo para evitar a perpetuação de injustiças,
exercendo toda e qualquer competência explícita ou implícita que considerar
necessária para tanto. Neutralidade não é apenas impossibilidade de ausência de
valores, mas engajamento na promoção da justiça. Todas as competências não
vedadas pelas regras de impedimento e suspeição são inquestionavelmente
compatíveis com a garantia da imparcialidade.

 

 3. Distinção entre imparcialidade e neutralidade: avaliação

Passo a arrolar os problemas que, a meu juízo, maculam a tese.

3.1. Primazia do político sobre o jurídico

Associar pejorativamente juiz passivo-Estado Liberal e idealizadamente juiz
ativo-Estado Social revela apenas as predileções político-filosóficas do utente.
O maniqueísmo não se demonstra em que medida o elemento liberal ou o elemento
social é mais adequado à Constituição de 1988, não prova rigorosamente nada em
termos dogmáticos. No mais, pintar “o juiz conservador” como reminiscência
ideológica atrasada e patológica e “o juiz progressista” como novidade
representativa de iluminação consciente e avanço científico, é travestir disputa
política de debate jurídico e lançar caricaturas para desqualificar o opoente
sem precisar enfrentar seus argumentos[14]. Há espaço para discutir politologia
processual de explicitamente e com critérios objetivos e racionais[15], mas não
de maneira sub-reptícia e com uso e abuso do reducionismo da falácia ad
hominem[16].

3.2. Fator justificador não tematizado (uma teoria da justiça fantasma)

A distinção é tão grandiloquente quanto vazia. A missão precípua do juiz é
realizar justiça e ela não pode ser obstada por omissões, lacunas,
insuficiências ou erros, quer das partes, quer do legislador, devendo assumir
uma postura ativa, investigando fatos (da mihi factum, dabo tibi ius),
acrescentando assuntos jurídicos (iura novit curia), inclusive integrando e
corrigindo a legislação ruim (não necessariamente inconstitucional). Não se
apresenta, porém, a teoria da justiça da qual se derivam todos esses deveres.
Falta demonstrar a existência da propriedade moral «justiça», o modo de
descobri-la e a gramática adequada para referi-la[17]. Pendente o indébito
metaético, tudo não passa de discurso patético[18], panfletagem em prol de um
juiz pressupostamente consciencioso e heroico, cujo resultado prático é – como
não poderia deixar de ser – a profusão – e não a solução – de problemas[19].

 3.3. Vazio de dogmática jusfundamental

Fala-se que a imparcialidade é uma garantia fundamental. Pois bem. Direitos e
garantias fundamentais são direitos subjetivos públicos que limitam o poder
estatal em face da liberdade individual (a conformação dos direitos e garantias
fundamentais sociais podem render reflexões algo distintas, a depender do
referencial teórico adotado), aos quais o Estado está vinculado e o Legislativo
se subordina por um vínculo de reserva de lei proporcional: leis
regulamentadoras dos direitos fundamentais encerram intervenções que só são
constitucionais se forem proporcionais, controle que compete precipuamente ao
Judiciário[20]. Para tanto, é necessário estabelecer regras metodológicas que
sejam ao mesmo tempo claras, rígidas e rigorosas, permitindo alcançar o consenso
necessário para a tutela da segurança jurídica nessa área de relevância
incontestável[21]. Do contrário, o Legislativo fica livre para intervir nos
direitos fundamentais e o Judiciário fica igualmente livre para fiscalizar tais
intervenções, instaurando-se um paradoxo que poderia colapsar a vinculação do
Estado lato sensu aos direitos e garantias fundamentais, o judicial review, a
separação dos Poderes e o princípio democrático. É claro que nem o mais bem
sucedido empreendimento de dogmática jusfundamental manietará completamente as
agências estatais – especialmente o Legislativo – na concretização dos direitos
fundamentais. Mas não é isso que se busca. Pelo contrário, a pretensão é
justamente a de fornecer condições para identificarmos, de um lado, as zonas
irredutíveis dos direitos e garantias fundamentais que não podem sofrer
intervenções do Legislativo e que devem ser tuteladas (e também não violadas)
pelo Judiciário, e, de outro, os desacordos morais razoáveis na matéria que só
podem ser resolvidos no espaço da discricionariedade política do Legislativo,
imunes à revisão judicial[22].

Tudo isso é desprezado, porém, quando se diz, v. g., que o uso das máximas da
experiência comum e os poderes instrutórios oficiosos são compatíveis com a
imparcialidade simplesmente porque a lei autoriza. Pode-se defender a
compatibilidade das respectivas regras com a garantia da imparcialidade, mas não
basta dizer que o são porque foram positivadas pelo legislador. Argumentar assim
é destituir a garantia de um conteúdo mínimo indevassável e conceder plena
liberdade de conformação ao legislador, ou seja, afirmar antecipadamente que
nenhuma função que atribuir ao juiz configurará intervenção desproporcional
passível de controle jurisdicional – ao mesmo tempo em que os juízes
fiscalizarão as escolhas do legislador também de modo indômito. No limite, a
imparcialidade deixaria de ser uma garantia contrapoder que atua como parâmetro
de interpretação e controle de constitucionalidade das escolhas do legislador (e
das ações e decisões dos juízes) para se transformar num instrumento do poder
inteiramente disponível à legitimação dos seus desígnios[23]. A condensação do
conteúdo mínimo e pré-legislativo da garantia da imparcialidade permite avaliar
as opções do legislador e reconhecer quebras de imparcialidade praeter e até
contra legem. Exemplo de disso é a dimensão objetiva da imparcialidade,
inaugurada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos[24], e constante em
decisões STF[25].

 3.4. Baralhamento de descrição e prescrição

Foi dito no item 3.3. que a distinção analisada parte da premissa normativa
implícita de que o legislador tem competência exclusiva e discricionariedade
plena para condensar a garantia da imparcialidade (e da impartialidade). Disso
derivam duas consequências: de um lado, todas as competências funcionais e
decisórias assinadas pelo legislador ao juiz são compatíveis com a garantia da
imparcialidade (e da impartialidade); de outro, para o juiz todas as
competências que não são proibidas são permitidas. Nesses termos, tanto a
imparcialidade quanto a (ausência de) neutralidade tem aí caráter
preponderantemente prescritivo, o que encerra um incontornável problema
metodológico.

Com efeito, a (ausência de) neutralidade é dado psicológico e antropológico que
se descreve, já a (presença de) imparcialidade é dado deontológico que se
prescreve[26]. E como não se derivam efeitos jurídicos do não-jurídico[27],
perde sentido a tese de que «o juiz deve ser imparcial, mas não neutro»: nela
tanto a imparcialidade quanto a neutralidade são prescritas – o juiz deve ser
imparcial; o juiz não pode ser (=não deve ser) neutro. Forja-se um engenhoso
câmbio do locus da neutralidade (do não-normativo para o normativo; e dentro do
normativo, do ético para o jurídico) que faz a construção «o juiz deve ser
imparcial, mas não neutro» ser cognitivamente internalizada de modo a substituir
a contraposição real «o juiz não é neutro, mas deve ser imparcial» pela
contraposição putativa «o juiz deve ser imparcial, mas não neutro». Com isso, o
empoderamento judicial é recepcionado como algo tão natural quanto a ausência de
neutralidade subjetiva, desmobilizando no nível mais profundo da atividade
meditativa a reflexão crítica sobre o tema.

Desvelado o mecanismo, cumpre substituir a proposição «o juiz deve ser
imparcial, mas não pode ser neutro» pela proposição «o juiz não é neutro, mas
deve ser imparcial», ficando claro que a (ausência de) neutralidade é descrita e
que a (presença de) imparcialidade é prescrita. Decididamente, da ausência de
neutralidade (dado não-jurídico) não se segue a (in)existência dessas ou
daquelas e competências funcionais e decisórias (efeito jurídico).

 3.5. Inconsistências dogmático-processuais

Vários saltos lógicos comprometem o modo como a distinção é correlacionada à
competência decisória de utilização das máximas da experiência e à competência
funcional de determinar a produção de meios de prova ex officio.

No que concerne às máximas da experiência, a autorização para decidir com lastro
nas máximas da experiência não autoriza o juiz a escudar-se em seu subjetivismo.
Franqueia-se o amparo nas máximas da experiência comum (CPC, art. 375),
intersubjetivamente compartilhadas pelos membros da comunidade e racionalmente
prescrutáveis, não nas máximas da experiência individual, intrassubjetivas e
imperscrutáveis que o constituem. Por isso se exige seja a utilização das
máximas da experiência comum obediente a rigorosos critérios operativos e
vertida em detalhada justificativa da sua aplicação in casu [28].

Quanto aos poderes instrutórios oficiosos do juiz, limito-me aqui a duas
indagações. A primeira é relativa à relação entre a busca da verdade e a
imparcialidade. Em forma de pergunta: a busca da verdade (a função epistêmica do
processo não será aqui problematizada) justifica quebras de imparcialidade? A
pergunta não é retórica: alguns defensores dos poderes instrutórios oficiosos do
juiz afirmam que ao exercê-los o juiz não quebra sua imparcialidade porque age
perseguindo a verdade[29]. A frase tem dois sentidos possíveis: imparcialidade e
verdade são entes distintos, mas a procura desta sempre preserva aquela;
imparcialidade e verdade são um só ente, por isso é logicamente impossível
perseguir a verdade e ser parcial. Há inegável liame ético entre imparcialidade
e verdade, mas elas não são a mesma coisa, de modo que fica excluída a segunda
alternativa. Contudo, se verdade e imparcialidade não são a mesma coisa, pode
haver uma sem a outra. O juiz pode (i) ser parcial e buscar a verdade, (ii) ser
parcial e não buscar a verdade, (iii) ser imparcial e buscar a verdade e (iv)
ser imparcial e não buscar a verdade. Desse modo, cumpre encarar a questão de
frente. E aí, se a resposta for positiva – a busca da verdade justifica quebras
de imparcialidade –, chegaremos a um ponto inflexão de tal modo irreconciliável
que só restará posicionar os argumentos divergentes e deixar o leitor tomar
partido[30]. Caso a resposta seja negativa, os dois lados terão de reconhecer
que ainda não existe prova cabal de que o exercício dos poderes instrutórios
compromete ou não a imparcialidade do juiz, o que torna arbitrária qualquer
afirmação taxativa num ou noutro sentido[31]. Todavia, a par de conhecidos
insights psicanalíticos[32], o que hoje se sabe à luz de achados científicos da
psicologia cognitiva comportamental – refiro-me aos vieses cognitivos,
particularmente aos de representatividade, de ajuste e ancoragem e de
confirmação[33] – confere maior robustez ao entendimento de que o exercício de
poderes instrutórios envolve mais chances de quebra do que de manutenção da
imparcialidade[34], grave o suficiente para afirmar a inconstitucionalidade dos
poderes instrutórios oficiosos[35]. Portanto, diante do estágio científico atual
o ônus da prova é dos que sustentam a imparcialidade do juiz que exerce poderes
instrutórios, não dos que afirmam o relevante risco de parcialidade.

A segunda questão é relativa aos limites quantitativos dos poderes instrutórios
oficiosos do juiz. Em forma de pergunta: quantos meios de prova o juiz precisa
determinar sejam produzidos e o quão profundamente ele deve se envolver na sua
produção para que se reconheça a instauração da dúvida fundada sobre sua
imparcialidade, que se aceite, enfim, a possibilidade de ele estar
inconscientemente funcionando como parte/advogado da parte que não se
desincumbiu do onus probandi?[36] Sobre o tema, impera o silêncio ensurdecedor
dos defensores da compatibilidade dos poderes instrutórios com a garantia da
imparcialidade. Talvez por aderirem numa espécie de gnosticismo judicial segundo
o qual os riscos à imparcialidade se resolvem com a confiança na prudência inata
do juiz[37].

 4. Considerações finais

A tese em comento é marcada por uma permanente contradição interna: ela opera
com um conceito metajurídico de imparcialidade (estado intrapsíquico do juiz),
mas com uma metódica jurídico-dogmática de interpretação das quebras de
imparcialidade (o critério de apuração da parcialidade é a incidência de uma
regra de impedimento e suspeição).

Poderia parecer que o problema é sanado quando ela erige um conceito dogmático:
imparcialidade não mais como isenção de ânimo, mas como ausência de impedimento
e suspeição. O deslocamento da psique aos róis legais situaria seu conceito e
sua metódica da imparcialidade no nível da dogmática.

Ocorre que não há substituição de um conceito por outro, eles convivem: quando a
tese ora criticada pensa na imparcialidade em termos mais amplos, o faz no
sentido de isenção de ânimo; quando pensa na imparcialidade em contextos mais
específicos, particularmente quando vê determinada competência judicial ser
acusada de contrastar a imparcialidade no sentido de isenção de ânimo, encerra o
assunto sacando o coringa argumentativo da imparcialidade como ausência de
impedimento e suspeição – com o plus da pretensão normativa implícita do dever
de agir derivado da neutralidade como proibição de indiferença à vitória de quem
tem razão.

É claro que não se pode tomar uma coisa por outra: o juiz impedido ou suspeito
pode não ter seu estado de ânimo abalado, e este pode ser comprometido em
hipótese não contemplada nas regras de impedimento e suspeição. De modo que, ao
fim e ao cabo, a tese examinada encerra um jogo de ganha-ganha para o
empoderamento judicial: quando o juiz só é parcial ao incorrer nas hipóteses de
impedimento e suspeição e a ausência de neutralidade como proibição de
indiferença ao resultado do processo legitima e justifica toda e qualquer outra
competência judicial, estas jamais poderão ser questionadas por sua eventual
incompatibilidade com a imparcialidade. É curioso ver como a tese fala em
isenção de ânimo mais para liberar do que para conter os juízes…

São muitos os problemas decorrentes da redução do conteúdo da imparcialidade aos
róis de impedimento e suspeição: ele fragiliza os meios de tutela jurídica da
imparcialidade[38], indispõe parcela expressiva da comunidade jurídica a
identificar outras formas de quebra[39] e, last but not least, estimula e
encripta sua quebra, do que é exemplo privilegiado a tese da distinção entre
imparcialidade e neutralidade que embute a pretensão normativa implícita de
legitimar toda e qualquer competência não vedada pelas regras de impedimento e
suspeição.

Não afirmo a neutralidade subjetiva dos juízes – ninguém o faz[40]. Todos sabem
que, do ponto de vista descritivo, sua atuação pode ser impactada consciente ou
inconscientemente por condicionantes internos (socioeconômicos,
político-ideológicos, morais, estéticos, religiosos, vieses cognitivos, noises
etc.) e externos (como a pressão da mídia[41]). E é exatamente por isso que, do
ponto de vista prescritivo, se lhes imputam o dever de imparcialidade[42]: para
que, mediante a tentativa sincera de suspensão de suas pré-compreensões visando
a uma atuação tão objetiva quanto possível, convertam seu estado natural de
parcialidade num estado mínimo de imparcialidade[43].

Não persigo – ninguém persegue – um controle jurídico completo e infalível da
garantia da imparcialidade. Tem-se plena consciência da congênita e ineliminável
precariedade desse empreendimento. Sabe-se que sempre haverá pontos cegos de
parcialidade. Compreende-se, em suma, que a imparcialidade judicial está mais
para um ideal regulativo do que para um escopo dogmático perfeitamente
realizável. Dito isso, ao considerar o achatamento do seu conteúdo às hipóteses
de impedimento e suspeição problemático não estou exigindo que o legislador
anteveja todas as suas possíveis quebras. Do mesmo modo que ao questionar o
monopólio do legislador para condensar o conteúdo da garantia não alimento a vã
suposição de que a doutrina e os juízes sejam capazes de colmatar plenamente as
lacunas nesses domínios. Agora, vai grande distância entre reconhecer tais
limitações e encampar um discurso que contorce a (ausência de) neutralidade para
extravasar uma pretensão normativa implícita de reconhecimento e legitimação do
empoderamento judicial. Pelo contrário, o compromisso é com o combate agônico de
tais privações[44].

Investe na falácia do espantalho quem contrapõe juristas que exigem neutralidade
subjetiva dos juízes, de um lado, e juristas que apostam em juízes engajados que
abdicam de sua imparcialidade quando isso for necessário para realizar “valores
superiores de justiça”, de outro. O motivo é simples: ao contrário dos
segundos[45], os primeiros não existem. A verdadeira contenda é esta: os que não
transigem com a imparcialidade, mesmo cientes das suas privações, versus os que
transigem com a imparcialidade, sob a crença de que os ganhos compensam as
perdas, como se houvesse uma relação necessária entre a ampliação dos poderes
dos juízes e melhora da qualidade da prestação jurisdicional.

Afirmar que imparcialidade e neutralidade não se confundem deveria ser trivial.
Vimos, porém, que não é. Quando alguns autores contorcem o sentido de
neutralidade para blindar o empoderamento judicial, surge a necessidade de
situar a distinção em seus devidos termos: (i) reconhecer, como descrição
psicológica e antropológica, que juízes, porque humanos, não são subjetivamente
neutros; (ii) exigir, como prescrição jurídica, que sejam imparciais para que
atuem e decidam nos casos a eles submetidos com o maior grau de objetividade
possível, o que não se limita aos róis de impedimento e suspeição; (iii)
objetar, ainda como prescrição jurídica, a pretensão normativa implícita de
derivar da ausência de neutralidade (iii.a) a limitação da parcialidade aos róis
de impedimento e suspeição e (iii.b) o reconhecimento de que toda e qualquer
outra competência explícita ou implícita é abstratamente compatível com a
garantia da imparcialidade. Com isso, sobram estas alternativas dogmaticamente
aceitáveis: preferencialmente, considerar imparcialidade e neutralidade
sinônimos[46]; subsidiariamente, mantida a distinção, exigir que os juízes sejam
imparciais e neutros[47]. Tertium non datur.

[1]   GONÇALVES, Marcelo Barbi. Teoria Geral da Jurisdição. Salvador: JusPodivm,
2020, págs. 324 e 432.

[2]   CASARA, Rubens R. R. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015,
p.144 e ss.

[3]   COSTA, Eduardo José da Fonseca. Imparcialidade como esforço. In: Processo
e Garantia. V. I. Londrina: Thoth, 2021, p. 233 e ss.

[4]     Por todos: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo.
14 ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 231.

[5]     Por todos: COSTA, Eduardo José da Fonseca. Imparcialidade como esforço.
In: Processo e Garantia. V. I. Londrina: Thoth, 2021, p. 233 e ss.

[6]     A processualística costuma apresentar esses conceitos de filosofia
política com exagerado generalismo e inverossímil linearidade. Para uma
introdução aos diversos matizes do tema, ver: MERCHIOR, José Guilherme. O
Marxismo Ocidental. 1 ed. São Paulo: É Realizações, 2018, passim; MERQUIOR, José
Guilherme. O Liberalismo Antigo e Moderno. São Paulo: É Realizações, 2014,
passim.

[7]     KLIPPEL, Rodrigo. BASTOS, Antonio Adonias. Manual de Processo Civil. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 34.

[8]     LANES, Júlio Cesar Goulart. Fato e Direito no Processo Civil
Cooperativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 164.

[9]     DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14 ed. São
Paulo: Malheiros, 2009, págs. 41-42 e 231.

[10]   MOREIRA, José Carlos Barbosa. Reflexões sobre a imparcialidade do juiz.
In: Temas de Direito Processual Civil. Sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001,
p. 29.

[11]   NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10
ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 165.

[12] Por todos: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Teoria Geral do Processo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 23.

[13] “Por afetarem o poder jurisdicional do órgão judicante, é assente na
doutrina e jurisprudência que esses motivos legais de impedimento ou suspeita
são de direito estrito, não admitindo, por isso, aplicação analógica, nem
interpretação extensiva” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual
Civil. V. I, 57 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 433). No STF: HC
64.574/MG, rel. Min. Francisco Rezek, 2ª T., j. em 17.03.1987. No STJ: REsp
1.080.859/AC, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 18.11.2008.

[14]   Apontando o juiz de inclinação conservadora como um associado à
estagnação e ao atraso do Direito, do Estado e da sociedade, que insiste em
interpretações emboloradas, um resistente ao horizonte axiológico do tempo –
seja lá o que isso queira dizer: DINAMARCO, Cândido Rangel. A
Instrumentalidade…, págs. 48-49; THEODORO JR., Humberto. Prova – princípio da
verdade real – poderes do juiz – ônus da prova e sua eventual inversão – provas
ilícitas – prova e coisa julgada nas ações relativas à paternidade (DNA).
Revista dos Tribunais Online, Revista de Direito Privado, vol. 17, p. 9-28,
jan./mar. 2004.

[15]   Por todos: AROCA, Juan Montero. La Paradoja Procesal del Siglo XXI. Los
poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero).
Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, passim.

[16] Aliás, as associações moderno↔progresso e conservador↔atraso representam
uma irônica redução do próprio projeto moderno: “A modernidade sempre se definiu
buscando constituir uma relação criativa entre a herança e o progresso, entre a
memória e a utopia. Será que nos últimos quarenta anos não assistimos, sob
vários aspectos, à abolição do primeiro termo em benefício exclusivo do segundo?
E será que, por consequência, não nos achamos às voltas com uma ideia atrofiada,
diminuída, do ser humano?” (BOCK-CÔTÉ, Mathieu. O Multiculturalismo como
Religião Política. São Paulo: É Realizações, 2019, p. 23).

[17]   Sobre o tema, ver: DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Desafios metaéticos à
doutrina do processo justo. Revista dos Tribunais Online, Revista de Processo,
Vol. 308, p. 17-31, Out./2020.

[18]   No sentido próprio, isto é, “enquanto estratégia do locutor de
mobilização dos sentimentos dos ouvintes com objetivo de alcançar os efeitos
desejados” (CANAL, Elias Freitas. Uma Leitura Retórica da Decisão Judicial:
lógica, ética e patética do procedimento decisório na dogmática jurídica
brasileira. Dissertação (mestrado em direito). 120/f. Universidade Federal do
Espírito Santo, Vitória-ES, 2016, p. 15). O discurso jurídico sempre tem um quid
patético, pois é ínsita à sua pretensão de persuasão apelar de modo mais ou
menos intenso aos afetos (Cit., p. 99), mas há que cuidar para que não seja a
sua característica predominante.

[19] Com crítica semelhante, e propondo a alternativa do pragmatismo jurídico de
Cass Sunstein: SCHURING, Alessandra Scherma. Minimalismo interpretativo: devemos
eliminar a justiça abstrata do vocabulário jurídico? Revista de Processo. vol.
322. ano 46. p. 17-39. São Paulo: Ed. RT, dezembro 2021. Disponível
em: https://bityli.com/sBstA91. Acesso em: 27.12.2021.

[20]   MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional. Leitura
jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos
direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 94 e ss.

[21]   DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais. 6 ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2018, p. 20.

[22]   FONTES, Paulo Gustavo Guedes. Neoconstitucionalismo e Verdade. 3 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2020, p. 166.

[23]   Até mesmo adeptos do garantismo processual lato sensu incorrem no
equívoco de limitar todas as quebras de imparcialidade às escolhas do
Legislativo, como se vê em: AROCA, Juan Montero. Sobre la Imparcialidad del Juez
y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999,
p. 225.

[24]    GIACOMOLI, Nereu José. O Devido Processo Penal. Abordagem conforme a CF
e o Pacto de São José da Costa Rica. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2016, versão
eletrônica.

[25] HC 164.493/PR, Rel.: Edson Fachin. Rel. p/Acórdão: Gilmar Mendes. 2ª T. j.
em 23.03.2021, Dje 02.06.2021.

[26]   “hoy se señala la subjetividad específica del conocimiento judicial como
un fator insuperable de incertidumbre (…) De ahí que la imparcialidad no sea una
representación descriptiva sino presciptiva” (MEROI, Andrea A. La Imparcialidad
Judicial. Serie Breviarios Procesales Garantistas. Dirección: Adolfo Alvarado
Velloso. Coordinador Local: Jorge D. Pascuarelli, André Repetto. V. 9. Rosario:
Ediciones AVI S.R.L., 2013, p. 12); “a imparcialidade não decorre de uma
representação descritiva, mas prescritiva” (COSTA, Eduardo José da Fonseca.
Levando a Imparcialidade a Sério. Proposta de um modelo interseccional entre
direito, economia e psicologia. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 204).

[27]   Para a incomunicabilidade dos sistemas nomoempíricos prescritivos e
descritivos, regidos que são por diferentes jogos de linguagem, ver: MOUSSALLEM,
Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2 ed. São Paulo: Noeses, 2006, págs.
45-47.

[28]   Sobre o tema, amplamente: SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Raciocínio
Probatório por Inferências. Critérios para o uso e controle das presunções
judiciais. Tese (doutorado em Direito). Data da Defesa: 25/09/2018. 324f.
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2018.

[29]   Por todos: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do
Juiz. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, págs. 121 e 123.

[30]   Alguns autores inicialmente negam a violação, mas, na sequência,
reputam-na necessária: “muitas vezes, quando determina a produção de uma prova,
o juiz nem sequer sabe a quem o resultado dela beneficiará (p. ex., a realização
de uma perícia). Mas, mesmo quando já é possível saber de antemão quem será o
beneficiado por uma prova (p. ex., a determinação de ofício de juntada aos autos
de um documento, cujo conteúdo claramente comprovará a afirmação de fato feita
por uma parte), não se pode dizer que o juiz está sendo parcial ao determinar
sua produção. Não há nisso nenhuma ofensa à imparcialidade (tal como não é
parcial o juiz proferir a sentença em favor da parte que tem razão): é própria
da essência da jurisdição, dar razão a quem… tem razão. Ofensivo à
imparcialidade seria, nesse caso, o juiz, sabendo da existência daquela prova,
omitir-se de produzi-la, e assim beneficiar a parte que não tem razão” (WAMBIER,
Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. V. 2. 16
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 229). Parece mais honesto
defender abertamente a parcialidade positiva do juiz, como faz: SOUZA, Artur
Cesar de. A Parcialidade Positiva do Juiz. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, passim. Parafraseando Oto Maria Carpeaux, pode-se dizer que é
uma visão que não nega a imparcialidade, mas que a abraça… até sufoca-la.

[31]   Mesmo adeptos da epistemologia jurídica à Girona, designadamente
dedicados à busca da verdade e defensores da finalidade epistêmica do processo,
ressaltam que “a ideia de que existe uma verdade a ser descoberta não significa
acreditar, de maneira ingênua, nas capacidades humanas. A pressuposição de que
alegações fáticas possuem valor de verdade é perfeitamente compatível com o
reconhecimento de que erramos e que, portanto, precisamos ser controlados”
(MATIDA, Janaina. NARDELI, Marcella Mascarenhas. HERDY, Rachel. No processo
penal, a verdade dos fatos é garantia. Consultor Jurídico, 19 jun. 2020. Coluna
Limite Penal. Disponível em: https://bit.ly/3nBwAJ9. Acesso em: 30.04.2021). Se
busca da verdade não é ilimitada, devendo ser sopesada com achados científicos
que evidenciam os limites das capacidades humanas, do que são exemplos os vieses
cognitivos, é impossível afirmar abstratamente que o juiz que exerce poderes
instrutórios em busca da verdade necessariamente age de maneira imparcial, bem
assim injustificável a excessiva confiança depositada no juiz como sujeito que
incorpora a finalidade epistêmica do processo, que controlaria sua
imparcialidade mediante o pleno funcionamento do contraditório e da
fundamentação no exercício dos poderes instrutórios, como se vê em: TARUFFO.
Michele. Simplemente la Verdad. El juez y la construcción de los hechos.
Traducción de Daniela Accatino Scagliotti. Madrid: Marcial Pons, 2010, p.
155-218.

[32]   Refiro-me à intuição de que a busca da verdade pode gerar quadros mentais
paranoicos que fixam a primazia da hipótese sobre os fatos, definindo o juiz uma
hipótese e saindo à cata dos meios de prova que a confirmam, popularizada entre
nós por: COUTINHO, Jacinto. Glosas ao verdade, dúvida e certeza, de Francesco
Carnelutti, para os operadores do direito. In: Anuário ibero-americano de
direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 186.

[33]   COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando…, págs. 130 e ss., 145 e ss. e
156 e ss.

[34]   OAKLEY, Hugo Botto. O pressuposto do processo denominado imparcialidade:
requisito apenas jurídico ou também psicológico? In: Ativismo Judicial e
Garantismo Processual. Coords. Fredie Didier Jr., José Renato Nalini, Glauco
Gumerato Ramos, Wilson Levy. Salvador: JusPodivm, 2013, págs. 304-305.

[35]   Por todos: ROSA, Alexandre Morais da. LOPES JR., Aury. Quando o juiz já
sabia: a importância da originalidade cognitiva no Processo Penal. Consultor
Jurídico, São Paulo, 29 abr. 2016. Coluna Limite Penal. Disponível em:
https://bit.ly/3mayoap, acesso em 25.11.2020.

[36]   Sem falar no problema prévio da quebra de impartialidade, como se
argumenta em: SOUSA, Diego Crevelin de. Impartialidade…, p. 397 e ss.

[37]   Como na crítica à regra que exclui do julgamento o juiz que teve contato
com a prova ilícita sob o argumentando de que “acreditamos que os magistrados
têm plena convicção da sua função e da sua imparcialidade (…) É preciso confiar
no Judiciário, abstraindo-se as situações excepcionais, que maculam qualquer
instituição. Os juízes são imparciais, como regra, e sabem, perfeitamente,
distinguir entre uma prova ilícita e outra, lícita” (NUCCI, Guilherme de Souza.
Existe juiz contaminado por prova ilícita? Análise do novo § 5º do art. 157 do
CPP. Migalhas, São Paulo, 05 nov. 2020. Disponível em: https://bit.ly/3fM3BAl.
Acesso em: 07.04.2021). Falácia. A regra não incorpora pressuposição de
improbidade ou inapetência dos juízes. Pelo contrário, visa a prevenir o risco,
sinalizado por pesquisas empíricas, da dificuldade até mesmo inconsciente de
desconsiderarem o referido elemento na decisão. É o que ocorre com todas as
regras de impedimento e suspeição, circunstâncias de risco de parcialidade, não
de certeza de parcialidade, que o sistema de direito positivo não está disposto
a suportar. São inferências normativas de parcialidade resistentes a inferências
epistêmicas de imparcialidade (presunções absolutas de parcialidade): um juiz
pode incidir numa hipótese de impedimento ou suspeição sem efetivo
comprometimento de sua imparcialidade subjetiva, mas inevitavelmente deverá ser
afastado. Como isso vale para todas as hipóteses de impedimento e suspeição,
constata-se que a crítica prova demais: admitidas as suas premissas, todas as
hipóteses de impedimento e suspeição deveriam, por lógica, ser proscritas e
substituídas por um voto de confiança nos juízes. Afinal, se os juízes – apenas
porque juízes – adquiriram a capacidade de acessar um ponto arquimediano de
racionalidade, plenamente capazes de avaliarem o impacto dos meios de prova na
formação do seu convencimento, por que não seriam capazes de igual proeza em
relação a todas as demais hipóteses de impedimento e suspeição? Para uma
consistente defesa do art. 157, § 5º, CPP, conferir: COSTA, Eduardo José da
Fonseca. Contaminação psicológica por prova inadmissível. Empório do Direito, 03
fev. 2020. Coluna Garantismo Processual. Disponível em: https://bit.ly/3lUar9W.
Acesso em: 11.08.2021.

[38]   Do que é exemplo o regime binário que distingue a tutela da
imparcialidade conforme derive da violação das regras de impedimento ou de
suspeição, como se pode ver, por todos, em: ALVIM, Arruda. ASSIS, Araken de.
ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 367.

[39]   Por exemplo: a dimensão objetiva da imparcialidade como originalidade
cognitiva e conduz à dúvida fundada sobre a imparcialidade do prolator da
sentença de improcedência liminar (CPC, art. 332) para presidir e rejulgar,
retornando os autos do juízo ad quem. Contra a solução, porém: DIDIER JR,
Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 13
ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 183.

[40]   OLIVEIRA, Rodrigo D’Ório Dantas de. O Julgador como Sujeito do
Inconsciente: do Estado Natural de Parcialidade ao Estado Mínimo de
Imparcialidade. Tese (doutorado em Direito). 273/f. Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, São Paulo, 2020, passim.

[41]   CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Além do
Positivismo Jurídico. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 165.

[42]   LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 14 ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2018, p. 180.

[43]   OLIVEIRA, Rodrigo D’Ório Dantas de. O julgador…, págs. 248-249.

[44] “no cotidiano forense quase só se vê uma IMPARCIALIDADE POSSÍVEL, VIÁVEL,
FACTÍVEL ou PRATICÁVEL. Ainda assim, a imparcialidade total não deixa de ser um
ideal. O esforço por ela nunca é vão. É o que os anglófonos chamam de worthwhile
endeavor [«esforço que vale a pena»]. No final das contas, só julga bem quem
sabe se manter fora do jogo. Por isso, esse esforço não pode ser modesto nem
desambicioso, ainda que condenado a um fracasso parcial. Nesse sentido, essa
luta prestadia pelo inatingível faz do imperativo de imparcialidade uma
AGONÍSTICA” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. Imparcialidade como Esforço…, p.
237).

[45]   Do que é exemplo: NALINI, José Renato. A Rebelião da Toga. 3 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, págs. 319-321-348.

[46]   COSTA, Eduardo José da Fonseca. Imparcialidade…

[47]   MEDINA, José Miguel Garcia. Novo…, p. 269.




AUTOR



 * Diego Crevelin de Sousa
   
   Mestre em direito processual pela Universidade Federal do Espírito Santo.
   Conselheiro da Associação Brasileira de Direito Processual. Parecerista ad
   hoc da Revista Brasileira de Direito Processual. Professor do curso de
   direito das Faculdades Integradas de Aracruz-ES. Advogado.
   
   
   
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