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RUBEN ENRIQUE FIGARI

Derecho Penal

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Publicado el mayo 10, 2023febrero 15, 2024


¿VIOLENCIA ESTÉTICA?

 

¿Violencia Estética?

Sumario: I. Hechos.— II. Probanzas. Análisis.— III. Análisis por parte de la
magistrada. Crítica.— IV. Conclusión.

Por Rubén E. Figari[1]

En el Juzgado de 1ra Instancia en lo Penal Contravencional y de Faltas n°15 de
la CABA en autos “F.J.S.M. y otros sobre 91 – lesiones gravísimas y otros”, se
resuelve homologar el acuerdo de avenimiento alcanzado por las partes, y en
consecuencia, condenar a F.J.S.M., DNI XX.XXX.XXX, como autor penalmente
responsable del delito de lesiones culposas de carácter gravísimas (cf. arts. 91
y 94 CP) y del delito de estafa (cf. art. 172 CP), ambos en concurso real, por
el hecho ocurrido el 11 de diciembre de 2019, en el Centro Médico “XXX”, sito en
la calle Billinghurst xxxx de esta ciudad, a la pena de dos (2) años de prisión
de ejecución en suspenso, sin costas (arts. 1, 5, 29, inc. 3, 40, 41, 54, 91, 94
y 247 segundo párrafo, CP; y arts. 279, 355 y 356 CPP y art. 5 ley 26.485.-

Antes que nada es menester aclarar que en este caso en el que la responsabilidad
abarca a dos médicos – F.J.S.M. y C.A.C. dueño o a cargo del “Centro Médico XXX”
– el acuerdo de avenimiento se ha realizado solamente con respecto a F.J.S.M.,
es decir que es parcial porque no comprende a C.A.C. a quien “el grado de
conocimiento — de momento — sería el de sospecha cierta que justifican su
dilucidación en un juicio oral y público”.

I. Hechos.

 Del requerimiento de elevación a juicio y el acuerdo de avenimiento, surge que
a F.J.S.M. se le imputa “… haber obrado imprudentemente en su carácter de médico
el día 11 de diciembre de 2019, en el Centro Médico ‘XXX’, sito en la calle
Billinghurst xxxx de esta ciudad, en oportunidad en que realizó una cirugía en
el cuerpo de J.D., producto de la cual le provocó lesiones gravísimas e
irreversibles, consistentes en una encefalopatía hipóxica secundaria a paro
cardiorrespiratorio, en virtud de la cual, la nombrada, ha perdido en forma
permanente la movilidad de sus cuatro miembros, encontrándose dependiente de por
vida de toda actividad de la vida cotidiana, vigil, inconsciente, siendo
alimentada por sonda por yeyunostomía y ventilación espontánea por
traqueotomía.- Ello, al someterla a una multiplicidad de cirugías -liposucción,
recambio de prótesis mamarias, bichectomía y gluteoplastía-, excediendo lo
estipulado en el consentimiento informado suscripto por la paciente y lo
declarado en el contrato de locación convenido con clínica donde se realizó la
intervención, siendo que, en ambos, se hace referencia a los tres primeros
procedimientos, pero se descarta el correspondiente a la gluteoplastía-,
omitiendo valorar los peligros de la intervención y asumiendo un riesgo para el
cual el centro médico escogido no se encontraba acondicionado, a la vez que
colocó a la paciente en una situación que podría haberse revertido de
practicarse la intervención en un hospital o clínica con acceso al equipamiento
correspondiente, al personal médico pertinente y a unidad de terapia intensiva,
ello sumado al retraso registrado en la intervención de la paciente.-

 Asimismo, se atribuyó el haber efectuado el procedimiento antes descripto en el
lugar, día y hora antes mencionado, excediendo los límites de su autorización,
por cuanto no registra especialidad en la materia”.

El hecho fue calificado por la fiscalía como constitutivo de los delitos de
lesiones culposas de carácter gravísimas, ejercicio ilegal de la medicina y
usurpación de título, los que concurren en forma ideal entre sí, por las que
deberá responder en carácter de coautor penalmente responsable (cfr. arts. 45,
54, 94 en función del art. 91, 208 y 247, CP).-

II. Probanzas. Análisis.

 En cuanto a las probanzas se realiza una amplía recolección de prueba
documental detalladas en el fallo rescatando, por su importancia rescato la
historia clínica de J.D.  aportada por la Clínica Bazterrica, Clínica Santa
Catalina y Clínica Alcla  y las declaraciones testimoniales de los doctores
Guillermo Alejandro D.L, Eduardo Gabriel M** y Omar Ángel G**, e Informe
Pericial efectuado por la Dirección de Medicina Forense del CMCABA entre tantas
otras.-

En primer término se debe aclarar que de acuerdo a los informes de los médicos
mencionados el estado pre-quirúrgico J.D no presentaba las condiciones adecuadas
para semejante intervención quirúrgica, en realidad abarcaba cuatro.-

 En efecto, el Dr. Eduardo Gabriel M**, médico forense y médico anestesiólogo,
con base en los exámenes prequirúrgicos de J.D., y con relación al riesgo
asumido a la hora de llevar adelante las operaciones afirmó que “[d]esde ya, por
sí mismos no son predictores de un desenlace como el ocurrido, pero hablan de
una paciente portadora de una enfermedad sistémica y un riesgo de ASA 2, donde
habría que determinar, si la prioridad habría sido el estudio clínico de la
paciente o la operación estética. Quien decide si debe hacerse una estética,
frente a estos antecedentes es el cirujano”.-

Por su parte en su declaración testimonial el Dr. Guillermo Alejandro D.L
sostuvo que “… la paciente no estaba en condiciones de ser sometida a dicha
cirugía. Tenía una leucositosis, consistente en glóbulos blancos elevados,
indicador de un proceso infeccioso inflamatorio y, tenía elevada la FAN
(fracción antinuclear), que es el indicador de un proceso autoinmune. Además,
venía con cuadros de diarrea crónica, le tenían que hacer una videocolonoscopía
para determinar a qué se debía. Hay unos análisis prequirúrgicos donde se puede
observar la leucocitosis y el FAN aumentado. En base a ello, considero que no
estaba en condiciones de ser operada, que no era el momento adecuado para
someterla a una cirugía de las características de las que se sometió”.-

En idéntico sentido, el Dr. Omar Angel G**, médico especialista en cardiología y
medicina legal, consideró que “J.D. se realizó una cirugía con fines estéticos.
Llama la atención que en el presente caso se realizó un análisis de laboratorio
prequirúrgico muy amplio, sin embargo no aparece que se haya solicitado un
coagulograma, que es uno de los estudios que se deben solicitar. El coagulograma
es importante ya que sirve para descartar trastornos en la coagulación o en los
mecanismos de coagulación del paciente, saber si el paciente presenta propensión
al sangrado. Es una variable que se tiene que considerar durante la cirugía y el
post operatorio. También llama la atención que la paciente J.D. tenía marcadores
de un proceso inflamatorio. Puntualmente, una proteína C y factor antinuclear
reactivos. También surge que la paciente tenía antecedentes de episodios
diarreicos -diarrea crónica y refiere que tenía programado un estudio de
videocolonoscopía. Dicho esto, y habida cuenta de que se trataba de una cirugía
estética, las condiciones de la paciente no eran óptimas para una cirugía, sobre
todo de las dimensiones de la programada. Si uno realiza el análisis de los
resultados de laboratorio prequirurgico, y considera que se trata de una cirugía
estética y programada, y no terapéutica, arriba a la conclusión que podía ser
diferida y programada hasta tanto tener un diagnóstico de certeza o presuntivo
del estado de la paciente…Obviamente el cirujano, en base a lo contestado antes,
no debió haberla operado”.-

Basado en dichos antecedentes la Juez explicita que: “En definitiva, y aun
cuando hubiera alguna discusión acerca de la imposibilidad de avanzar hacia las
cirugías por los resultados del laboratorio de la víctima, lo cierto es que no
puede haber dudas en que se trataba de una intervención estética, que no tenía
urgencia ni se alegó que la tuviera. Asimismo, que los indicadores eran claros
en cuanto a la necesidad de estudiar en profundidad el estado de salud de la
paciente, lo cual ameritaba, cuanto menos, posponer la cirugía. Esa era sin
lugar a dudas la conducta debida y obligatoria en las condiciones de J.D”.-

Como un eslabón más de la cadena de errores llevados adelante por el acusado se
advierte por parte de los peritos médicos – Dr. Guillermo Alejandro D.L, Dr.
Eduardo Gabriel M**, Dra. Peretti – que el establecimiento donde se lleva a cabo
la intervención quirúrgica a J.D. ha sido en una clínica ambulatoria que no
contaba con terapia intensiva e instalaciones recomendadas para este tipo de
cirugías, como ser laboratorio y servicio de hemoterapia, pues la transfusión de
sangre aun cuando en algunos casos pudiera no hacerse, sí fue indicada en el
caso de J.D. Las condiciones deficitarias alegadas se hallan probadas a partir
del informe pericial de la Dirección de Medicina Forense, que deja en claro que
la clínica XXX no contaba con una estructura con complejidad adecuada y por lo
tanto la cirugía no se ajustó a las pautas de seguridad necesarias. La clínica
XXX se trataba de un centro médico habilitado para cirugía menor o mayor que no
superara las seis horas de recuperación, y éste no era el caso. En las
conclusiones del informe se estableció que “… la multiplicidad de intervenciones
programadas para un mismo acto, con previsión de transfundir glóbulos rojos
daría un marco asistencial por fuera de los límites descriptos en la
habilitación pertinente, según reglamentación, y de las posibilidades admisibles
y por fuera de las normas de habilitación de la Clínica XXX”.-

Otro yerro cometido por F.J.S.M, ya en el contexto de la intervención
quirúrgica, es el detalle de la cantidad de lidocaína suministrada a la paciente
– 4 frascos de lidocaína al 2%, que representan 1.600mg –. En efecto, un
suministro en exceso puede provocar un cuadro de toxicidad para el organismo de
la paciente, y causar un episodio cardíaco que determine el desenlace lesivo. Es
así que el Dr. Omar Angel G** explicó detalladamente el efecto tóxico de la
lidocaína suministrada en forma excesiva y cómo, sumado al sangrado importante y
no registrado que tuvo J.D. durante la operación — constatado a partir de los
análisis de sangre anterior y posterior a la intervención —, desencadenó el
ataque cardíaco.-

Obviamente para este tipo de intervención es necesario el consentimiento
informado del paciente, en este caso de J.D. se excedió del mismo. El documento
se obtuvo a partir del allanamiento realizado en la clínica XXX y se encuentra
agregado como anexo a la denuncia. De allí se advierte que se le han realizado
cuatro intervenciones quirúrgicas -liposucción, recambio de prótesis mamarias,
bichectomía y gluteoplastía- pero sólo para las primeras tres J.D. había
prestado su consentimiento en tanto se omitió toda referencia a la última.-

Para coronar esta serie de “impericias” la Juez relata que la paciente luego de
la intervención no fue monitoreada de manera presencial, pese a que era
necesario. A la vez, las instalaciones de la clínica en la que se llevó a cabo
la cirugía no eran adecuadas para el tratamiento de cualquier urgencia que se
presentara. J.D. estaba acostada sobre una cama no apta para realizarle
maniobras de reanimación, y que al momento en que eso fue necesario y urgente no
se contaba con los instrumentos adecuados para hacerlo de la manera más eficaz y
con la persona imprescindible, pues tuvo que pedirse a la anestesióloga que
vuelva a la clínica. Ha quedado en claro que el monitoreo multiparamétrico no
señalaba el ritmo cardíaco imperante al momento del evento cardiovascular.-

De acuerdo al informe de la Dirección de Medicina Forense, la paciente se
encontraba aislada en una “sala de recuperación” ajustada a un monitor
multiparamétrico y al producirse la descompensación hemodinámica y al sonar la
alarma del monitor se movilizó personal no médico y médico; es decir, en dicha
sala de recuperación la paciente se encontraba sin ningún profesional que la
monitoreara. Tanto los peritos de parte como los de oficio destacan que “…las
medidas de reanimación iniciales fueron tardías, dada la evolución ulterior de
la paciente, es decir, hacia una encefalopatía hipóxica/anóxica post paro” por
lo que se deduce que no fue atendida a tiempo.-

III. Análisis por parte de la magistrada. Critica.

Una vez puntualizados los hechos acontecidos en perjuicio de J.D. como así
también el cúmulo de pruebas aportadas a la causa que respaldan lo acontecido se
llega a una cuestión dilemática en la que se enmarca la decisión jurisdiccional.
Pues, en principio la magistrada parece inclinarse en base a sus atestaciones,
estar ante un actuar doloso y por ende no homologar el acuerdo de las partes,
para finalmente decidirse por un panorama  completamente distinto que no guarda
razonabilidad con el comportamiento del acusado, y expedirse por una pena exigua
ante el gravísimo daño ocasionado a la víctima y homologar el acuerdo sobre la
base de lesiones gravísimas culposas (art. 91 y 94 del C.P.).-

En efecto, así lo expresa: “Debe formar parte de los fundamentos de esta
sentencia la explicitación de que la tarea de encuadre legal de los hechos me
condujo por la senda de considerar como respuesta justa la decisión de rechazar
el acuerdo en virtud de que resultaría o podría resultar aplicable una
calificación legal que deje en claro la comisión de un actuar doloso por parte
del imputado. Al estudiar el caso advertí que del cúmulo de riesgos generados y
asumidos por el acusado resulta difícil imaginar que no se hubiera representado
como improbable el resultado sucedido, o al menos, un desenlace dañoso para J.D.
Me fue posible entonces deducir que el síndrome de riesgo que el acusado se
representó se asemeja más al síndrome de riesgo típico del delito doloso que del
delito imprudente, aunque también es cierto que el límite en casos como éste
puede tornarse difuso, es decir, que —sin lugar a dudas— es una cuestión
discutible”.-

Muta su primigenia apreciación poniendo en tela de juicio el hecho de que J.D.
aceptó realizarse la cirugía previo a un consentimiento informado y eso le da
pie para aseverar “…la razón de por la que nos hallamos analizando la conducta
de F.J.S.M.  como un obrar imprudente es porque partimos de la base de la
exclusión del injusto por la concurrencia de una causa de justificación,
concretamente, por la existencia de un consentimiento informado”.-

La Ley 26.529 en su artículo 5° determina las pautas a seguirse en el
consentimiento informado: Entiéndese por consentimiento informado, la
declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del
profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los
objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los
riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación
con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no
realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.-

Según las copias del consentimiento informado firmado por J.D. se le comunicaron
los incs. b, c, d y e no así el a) que se refería al estado de salud en que se
encontraba la paciente antes de la intervención, justamente el prequirúrgico, es
decir, si estaba en condiciones de ser sometida a las cuatro operaciones.-

Si bien se está en presencia de un procedimiento quirúrgico no curativo sino
estético – lo que determina que la persona concurre voluntariamente ante el
médico –  el hecho que la paciente haya sido informada de los riesgos que traía
aparejada tal operación, mediante la firma del consentimiento informado, ello no
implica un bill de indemnidad para el cirujano para eximirlo de toda
responsabilidad ante cualquier contingencia adversa que sobrevenga en el curso
de la operación o que provoque él mismo por acción o por omisión de sus
obligaciones como médico cirujano. El paciente se entrega a la sapiencia que
supone va desplegar sobre su cuerpo el galeno y ello debe ser tenido en cuenta
para juzgar una supuesta mala praxis por parte de éste ante el no cumplimiento
de los deberes referidos a su arte. Es más, el paciente está convencido que
cualquier situación crítica que sobrevenga y que rebase los márgenes del
consentimiento informado, va a ser solucionado de manera idónea por el
profesional. La magistrada apela al denominado “consentimiento hipotético”
argumento que proviene de la jurisprudencia civil alemana. En mi concepto no
aplicable a este caso en particular.-

En un determinado momento la cirugía se complica y pasa a ser de una naturaleza
curativa en ocasión en que J.D. comenzó a descompensarse en virtud de los
niveles altos de lidocaína que se le había suministrado a la paciente por lo que
el acusado comenzó a aplicar maniobras para estabilizarla. Ya en este tramo
funciona el estado de necesidad que margina el consentimiento informado pues de
todas formas en el estado en el que se encontraba J.D. era imposible obtenerlo.-

Es en este momento en que la juez manifiesta: “Ante esta plataforma, es fácil
advertir los contornos difusos del caso que hacen igualmente probable tanto una
imputación a título doloso, como también de una severa culpa con representación
bajo la suposición de que F.J.S.M. actuó primero con el consentimiento
hipotético de J.D. y, luego, presunto”.-

 Al momento de hacer la denuncia, la querella solicitó que se investigara una
posible comisión de los hechos a título de dolo o la aplicación de la figura
prevista en el art. 84, CP bajo la consideración de que J.D. podría considerarse
muerta.-

El fiscal del fuero nacional que intervino en las primeras medidas de
investigación, postuló luego la incompetencia a favor de este fuero bajo el
encuadre típico en el delito de lesiones culposas. Dicha calificación primigenia
se sostuvo luego al culminar la investigación.-

La misma Juez considera que bajo el razonamiento jurídico que sigue a
continuación, queda en evidencia que la cantidad de descuidos que rodearon la
intervención quirúrgica practicada a J.D., tras un juicio oral y público,
podrían haber determinado la existencia de un actuar que superó el actuar
imprudente, ingresando en el plano de lo que la doctrina señala como un actuar
doloso, cuando menos con dolo eventual.

El fundamento del dolo eventual está en el razonamiento que permite concluir en
que los resultados cargados a ese título, si bien es cierto que no han sido
queridos directamente, no se ha dejado tampoco de quererlos, puesto que no se
han evitado; por eso dice Beling que no es necesario precisamente que el autor
lo quiera sino que basta con que “no no lo quiera” [2].-

Así también al dolo eventual se lo ha denominado dolo indeterminado o
condicionado y se da cuando el autor acepta, asiente, toma a su cargo o
desprecia las probable consecuencias del hecho que no quiere causar, pero sabe
que muy probablemente puede ocasionar, es decir, hay una gran probabilidad –
pero no certeza – de que ocurra el resultado disvalioso, pero el autor
igualmente sigue adelante con su obra, aceptando o asumiendo o despreciando la
posibilidad que pueda ocurrir. Desprecia la posibilidad de que el daño
ocurra.-[3]

Habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de
un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como
referencia para la renuncia al proyecto de acción. Se trata de una resolución en
la que se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado. Esta
posibilidad considerada por el agente como parte del plan distingue el dolo
eventual de la imprudencia consiente. El mero deseo de que la afectación no
ocurre no excluye el dolo eventual, dado que en éste el sujeto no acepta el
resultado sino la posibilidad de la producción del resultado.

Se pone como ejemplo el famoso caso de los llamados “mendigos rusos”, éstos
mutilaban niños para excitar la compasión, pero algunos niños morían como
consecuencia de las mutilaciones. Por supuesto que de haberlo sabido no los
hubiesen mutilado, pues muertos no les servían, o sea que ellos no aceptaban el
resultado, pero mutilaban pese a saber que los niños podían morir, con lo cual
aceptaban la posibilidad de producción del resultado.-[4]

Hecha esta digresión para ubicarse en lo que se está tratando a fin de entender
el razonamiento primigenio de la Juez quien con énfasis afirma: “Existen buenas
razones para así sostenerlo, pues dado que el imputado es cirujano bien podría
afirmarse que se representó la posibilidad de un resultado lesivo como el
efectivamente ocurrido y aun así, con consentimiento o indiferencia ante esa
posible producción, actuó de todos modos.

El cúmulo de comportamientos descuidados – que se reflejan en el estado actual e
irreversible de la víctima – resulta difícil de sostener como una conducta cuyo
resultado no fue representado”.-

Si se toma en cuenta la secuencia de desaciertos cometidos por el acusado, esto
es: el estado prequirúrgico de J.D. que en realidad le impedía someterse a las
operaciones previstas, no obstante se llevó a cabo las cuatro intervenciones
quirúrgicas; en una clínica que como se ha observado ut-supra no estaba en
condiciones o  equipada para realizar aquéllas; el exceso de lidocaína en el
cuerpo de la víctima suministrado por el acusado; el seguimiento deficitario que
tuvo J.D. en el posoperatorio, debido no sólo a la improvisación de F.J.S.M.
sino al equipamiento defectuoso cuya necesidad quedó en evidencia; la ausencia
de una especialidad por parte del médico. Esta sumatoria de inconveniencias
llegan a sostener, como lo hace la magistrada,  a que resulta difícil sostener
que no conocía o no debía conocer el excesivo riesgo que ello conllevaba,
circunstancia que alcanza para configurar un actuar doloso.-

Siguiendo el hilo conductor del relato y al amparo de tales atestaciones bien
podría concluirse que F.J.S.M debió haberse representado o imaginado un
resultado como el efectivamente ocurrido, y aún así asumiendo la posibilidad de
que se concretara tal riesgo en un resultado lesivo decidió operar igualmente a
J.D. Sobre el punto se ha dicho que “[s]i el autor sabe que no es improbable que
se den todos sus elementos, y aun así actúa, ya realiza el tipo (dolosamente)”.-

Luego de todo lo dicho me llama profundamente la atención que la misma persona –
Juez – que afirmó todas las contingencias expuestas homologue un acuerdo donde
se caratula la causa como lesiones gravísimas imprudentes (arts. 91 y 94 del
C.P.), acuerdo al que llegaron los padres de la víctima y el fiscal. Imponiendo
una pena escueta de dos años de prisión en suspenso e inhabilitación también de
dos años al acusado que encima no reside en el país sino en Bolivia fijando
residencia en Carmela Cerruto XXX, Cochabamba, estar bajo la supervisión del
Patronato de Liberados, realizar una entrega dineraria por un total de $200.000
(pesos doscientos mil) a favor de Alcla -Clínica de Rehabilitación Integral,
realizar el “Taller de Comportamiento Ciudadano” y la prohibición de ingreso al
país. Además en la parte decisoria se dispone la comunicación – una vez firme
esta decisión – al Registro Nacional de Reincidencia, a la Policía Federal
Argentina y a la Dirección Nacional de Migraciones, al Consulado General de
Bolivia en Buenos Aires y dar intervención, mediante sistema informático EJE, al
Patronato de Liberados de la CABA a efectos de que controle el cumplimiento de
las reglas de conducta impuestas.

Si bien el averimiento es un instituto adecuado para cerrar un capítulo de un
acontecimiento trágico, el magistrado está en condiciones de homologarlo o no y
en este caso se decide por la alternativa positiva, cuando hay de por medio una
persona que por culpa de un médico inescrupuloso y salteándose una serie de
pasos indispensables  en su materia, deja a la víctima en un estado vegetativo.-

 Yendo a otro aspecto el Ministerio Fiscal acusa a F.J.S.M por el delito de
ejercicio ilegal de la medicina – art. 208 inc. 1° del C.P. – lo cual es
descartado pues no registraba la especialidad de cirujano plástico-reparador
cuando no se exige actualmente esa especialidad en el país y el acusado es
médico cirujano recibido en la Universidad Mayor San Simón de Cochabamba,
Bolivia y se encontraba registrado en Argentina bajo la matrícula de médico n°
XXXXXX de fecha 29/12/2008 de acuerdo con lo informado por el Ministerio de la
Salud, así como también surge del informe del Hospital Bernardino Rivadavia la
validación del título realizada en fecha 23/12/2008.-

Aunque la Dirección de Medicina Forense, indica específicamente que si bien
basta para realizar la intervención que se posea título habilitante de grado, “…
la especialización es a los fines de anunciarse”. Concretamente se remarca que
aquel profesional de la medicina que quiera anunciarse al público como
especialista en cierta rama de la medicina, debe ser especialista y estar
registrado como tal, de acuerdo con lo que establece la normativa legal y sus
reglamentaciones.

 Por otra parte, la Sociedad de Cirugía Plástica de Buenos Aires señaló que para
“… ser cirujano general y luego 3 años de carrera de especialista, ya sea por
Universidad habilitada (UBA, UCA, SALVADOR) o a través del sistema municipal de
residencias médicas del GCBA. En nuestro país no existe una Ley de
Especialidades que regule los procedimientos que puede realizar cada
especialidad”.-

Pero la Academia Nacional de Medicina recomendó que, como en toda especialidad
médica, y concretamente la de cirugía plástica, el cirujano debe obtener la
certificación profesional que otorgan las sociedades científicas, con el aval
como garantía de idoneidad del consejo de certificación de la Academia de
Medicina. F.J.S.M. sólo registraba, según el informe del Hospital Bernardino
Rivadavia, un cargo de concurrente en el hospital en la especialidad en cirugía
plástica y reparadora, pero ello no constituye un título de especialidad por sí
mismo, pues en principio sólo se trata de una capacitación.-

También se descarta la imputación hecha por el Fiscal de usurpación de títulos y
honores – art. 247 inc. 1° del C.P. –. F.J.S.M. no puede ser considerado autor
de este delito ya que el imputado completó sus estudios de grado en ciencias
médicas en la República de Bolivia (médico cirujano) y se encontraba registrado
en Argentina bajo la matrícula de médico. Contaba con la habilitación que el
Estado otorga para realizar una intervención quirúrgica como la practicada a
J.D. (título de médico cirujano y matrícula) y le resultaba suficiente dicha
titulación. No requería ser especialista para realizar la intervención médica,
le bastaba con ser médico y tener matrícula de acuerdo con las exigencias de la
ley.-

De modo que al suprimir los anteriores tipos penales imputados por el Fiscal, la
Juez encuadra los hechos en el delito de estafa (art. 172 del C.P.) considerando
que el acusado si bien estaba habilitado para realizar cirugías se ofertaba al
público con el objeto de captar clientes como médico cirujano especialista en
medicina plástica y reparadora, cuando él no registraba tal especialidad, lo que
contraria el artículo 20 inc. 10 de la Ley 17.732 que establece: “Queda
prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina:… inc. 10: anunciarse como
especialista no estando registrado como tal en la Secretaría de Estado de Salud
Pública…”.-

Es decir, mediante el ardid de adjudicarse un falso título captaba los/as
pacientes quienes depositaban su confianza en la idoneidad del acusado dándose
los requisitos de ardid-engaño- y disposición patrimonial.-

Si bien el Fiscal en su libelo acusatorio no hace mención de la violencia de
género, la magistrada esboza unos párrafos sobre particular apelando a conceptos
vertidos por Wolf y Pineda[5] sobre lo que esta última denomina “Violencia
estética” que deviene de la violencia sexista que impulsa a las mujeres en base
a cánones patriarcales de belleza y que se traduce en la violencia por género
que se advierte en el hecho de que mientras en las mujeres la belleza o su
búsqueda es vista como un signo de feminidad, a los hombres no les es exigida y
su búsqueda puede ser vista como una disminución de su virilidad. Todo ello
impele a la búsqueda del perfeccionamiento de la belleza para escalar en el
ámbito laboral, social, económico, etc.-

IV. Conclusión.

La decisión judicial del presente caso presenta algunos perfiles, a mi criterio,
cuestionables, ya adelantados en el ítem anterior en lo que a su parte nuclear
se refiere.-

El avenimiento al que llegan las partes – defensor, fiscal, querellante e
imputado – más allá de tratar de solucionar el entuerto sin que se ventile en un
juicio oral, en mi concepto no debería haberse homologado – esto es una facultad
que ostenta la magistrada – más que nada porque a lo largo del decisorio se va
pronunciando en un sentido argumental completamente diferente al que luego
arriba y las probanzas son contundentes.-

 En efecto, prolijamente detalla todos los medios de prueba que se han aportado
a la causa que respaldan lo reconocido por F.J.S.M. en el sentido que todas las
secuencias erróneas que tuvieron lugar en la intervención quirúrgica plástica de
J.D. son atribuibles exclusivamente a la impericia y omisiones del acusado. El
prequirúrgico que indicaba a todas luces que la paciente no presentaba las
condiciones adecuadas para ser sometida a semejante operación – liposucción,
recambio de prótesis mamarias, bichectomía y gluteoplastía –; establecimiento
sanitario inadecuado y no calificado para realizarla, tal como lo expresan los
diferentes peritos; exceso de lidocaína – cuatro frascos que contenían 1.600mg –
en el tramo de operación que provoca el desenlace de un episodio cardíaco que
desencadena una falla circulatoria ya que según uno de los peritos médicos
cuando se excede el máximo permitido de la dosis, se llega a niveles tóxicos, y
eso puede generar, inicialmente, fenómenos neurológicos como convulsiones, y
finalmente toxicidad cardíaca, que puede afectar el sistema de excitación y
conducción del corazón y la función contráctil del corazón, lo que deriva en un
paro cardíaco en una paciente anémica; posteriormente ésta no fue alojada en el
lugar adecuado encontrándose sola en la habitación  conectada a un monitor
multiparamétrico y cuando se produce su descompensación el perito señala que: “…
las medidas de reanimación iniciales fueron tardías, dada la evolución ulterior
de la paciente, es decir, hacia una encefalopatía hipóxica/anóxica post paro”;
la cama en la que se encontraba no era apta para la reanimación al extremo de
tener que depositar a la paciente en el piso para buscar una superficie dura
donde se pudiera realizar la maniobra.-

En definitiva J.D. resultó lesionada al punto tal de encontrarse en un estado
psicofísico irreversible, imposibilitada para trabajar, hablar y valerse por sí
misma de por vida, habiendo perdido la movilidad en sus cuatro miembros, con
diagnóstico de encefalopatía hipóxica retardada, causada por un paro cardíaco.-

El hecho de haber obtenido por parte de J.D. el consentimiento informado con
respecto a las intervenciones quirúrgicas acordadas no exime al facultativo o le
da pie para actuar con semejante desprolijidad, si así se puede llamar. Es más,
en principio la magistrada desliza el siguiente razonamiento: “Debe formar parte
de los fundamentos de esta sentencia la explicitación de que la tarea de
encuadre legal de los hechos me condujo por la senda de considerar como
respuesta justa la decisión de rechazar el acuerdo en virtud de que resultaría o
podría resultar aplicable una calificación legal que deje en claro la comisión
de un actuar doloso por parte del imputado. Al estudiar el caso advertí que del
cúmulo de riesgos generados y asumidos por el acusado resulta difícil imaginar
que no se hubiera representado como improbable el resultado sucedido, o al
menos, un desenlace dañoso para J.D.”. Es decir, que en algún tramo del
decisorio pasó por su entendimiento rechazar el acuerdo pues ante las actitudes
disvaliosas llevadas adelante en forma secuencial por el acusado la calificación
legal rondaba más el delito doloso – eventual – que el delito imprudente,
reconociendo que el límite es difuso y hasta discutible. Por ello, admite que
 bajo el razonamiento jurídico que sigue a continuación – en la resolución –
queda en evidencia que la cantidad de descuidos que rodearon la intervención
quirúrgica practicada a J.D., tras un juicio oral y público, podrían haber
determinado la existencia de un accionar que superó el actuar imprudente,
ingresando en el plano de lo que la doctrina señala como un actuar doloso,
cuando menos con dolo eventual.-

Y es así como yo lo veo, pues el detalle de los yerros cometidos por el acusado
son sucesivos en el tiempo, es decir, que siempre llegó tarde para enmendarlos y
no obstante ello siguió adelante pudiendo presumir el resultado dañoso al cual
conducía indefectiblemente esa operación y desdeñando el acontecimiento siguió
su curso. Acto prototípico que representa el dolo eventual.-

Hasta ahí la magistrada lo veía de esa manera pues aseveraba que el cúmulo de
comportamientos descuidados – que se reflejan en el estado actual e irreversible
de la víctima – resulta difícil de sostener como una conducta cuyo resultado no
fue representado.-

Ante todo lo dicho, me resulta difícil comprender cómo no ejerce el derecho de
la no homologación del acuerdo al que habían llegado sin mayor esfuerzo las
partes, aduciendo conocer el estado de la víctima, el dolor de sus padres y que
el hecho de no homologar el acuerdo traería más congoja a los interesados?. De
esa forma quería retribuir el daño causado con una condena y dar por finalizado
el proceso en relación a F.J.S.M. en tanto éste residiera en Bolivia de donde
era oriundo?.-

Se desechan las otras acusaciones tales como ejercicio ilegal de la medicina
(art. 208 inc. 1°) y usurpación de títulos y honores (art. 247 párr. 1°). En el
primer caso porque el acusado poseía el título de médico otorgado por la
Universidad Mayor San Simón de Cochabamba, Bolivia y además se encontraba
registrado en Argentina bajo la matrícula XXXX, lo cual se adecuaba a las reglas
de práctica. Y en el segundo tampoco se daba el tipo porque no requería ser
especialista para realizar la intervención médica, le bastaba con ser médico y
tener matrícula de acuerdo con las exigencias de la ley. De modo que caratula su
accionar como estafa (art. 172 del C.P.) pues se atribuía una falsa
especialización en cirugía estética y restauradora – contrariando el art. 20,
inc. 10°, ley 17.132 – captando bajo esa pátina a los incautos pacientes/as que
depositaban su confianza de su vida en las manos de este improvisado.-

Finalmente, cabe hacer una apreciación con respecto a la imposición de las
reglas de conducta que rigen en este avenimiento durante el término de dos años
de conformidad con la pena impuesta de dos años de prisión en suspenso sin
costas:  1) fijar residencia en Carmela Cerruto XXX, Cochabamba, Bolivia; 2)
estar bajo la supervisión del Patronato de Liberados; 3) realizar una entrega
dineraria por un total de $200.000 (pesos doscientos mil) a favor de Alcla
-Clínica de Rehabilitación Integral-; 4) Realizar el “Taller de Comportamiento
Ciudadano”; y 5) la prohibición de ingreso al país. Dar comunicación al Centro
Nacional de Reincidencia, a la Policía Federal Argentina y a la Dirección
Nacional de Migraciones, al Consulado General de Bolivia en Buenos Aires y dar
intervención, mediante sistema informático EJE, al Patronato de Liberados de la
CABA a efectos de que controle el cumplimiento de las reglas de conducta
impuestas.

Ahora bien, alguien cree seriamente que este individuo puede ser controlado de
alguna manera para que no ejerza la profesión en Bolivia con el riesgo de
provocar otros desmanes? Por más que se comunique a la Dirección Nacional de
Migraciones, al consulado general de Bolivia en Buenos Aires y dar intervención
mediante el sistema informático Eje al Patronato de liberados de la CABA para
que controle el cumplimiento de las reglas de conducta, se podrá cumplir con
esto?. Considero que es un mero formalismo sin mayor relevancia que no hace otra
cosa que esconder la impunidad de F.J.S.M., y digo impunidad pues me resulta
harto difícil de comprender cómo las partes llegan a un avenimiento concertando
una pena módica ante un hecho plagado de irregularidades con las consecuencias
ya mencionadas sobre J.D. y que la magistrada lo homologue.-

Después de todo lo expuesto y de cómo se ha definido este caso no nos lamentemos
por Silvina Luna y varias otras más.

[1]Abogado egresado de U.N.C. en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de
la Escuela de Posgrado de la U.N de L.M.; Posgrado en Derecho Penal y Procesal
Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la U.C.C.; Ex Profesor
de Derecho Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la U.N.S.L. en la carrera
de Ciencias Jurídicas (F.C.E.J.S); Miembro titular de la Academia Nacional de
Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de
Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley;
Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal
Penal; Investigador y ensayista; autor, coautor y colaborador en 56 libros
relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos
publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[2]FONTÁN BALESTRA, C., “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1990, 2° Ed., p. 262.

[3] BASILICO, R., – VILLADA, J., “Derecho Penal Parte General (Libro de
estudio)”, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2019, ps. 225/226.

[4] ZAFFARONI, R., – ALAGIA, A., – SLOKAR, A., – “Manual de Derecho Penal (Parte
General)”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, 2° Ed., p. 407

[5] WOLF N., “El mito de la belleza”, Ed. Emecé, Barcelona, 1991; PINEDA E.,
“Bellas para morir”, Ed. Prometeo Libros, Buenos Aires, 2020.

 

Atentado y resistencia a la autoridad (arts. 237 y 238 del C.P) a la luz de las
reformas pretendidas. ¿Y el principio de razonabilidad y proporcionalidad
punitiva?

                                               Rubén E. Figari[1]

La denominada “Ley Omnibus” enviada por el Poder Ejecutivo al Congreso para su
tratamiento, en sus varias facetas contempla un Título IV llamado “Seguridad y
Defensa” Capítulo I “Seguridad interior” Sección II “Atentado y resistencia a la
autoridad” que en los artículos 334 y 335 se pretende modificar los arts. 237 y
238 del Código Penal quedando de la siguiente forma:

Artículo 237.  “Será reprimido con prisión de uno a tres años y seis meses el
que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la
persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un
deber legal, mientras estuviere cumpliendo sus funciones”.

Artículo 238. “La prisión será de cuatro a seis años:

1 Si el hecho se cometiere a mano armada;

2 Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas;

3 Si el autor fuere funcionario público;

4 Si el autor pusiere manos en la autoridad.

En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación
especial por el doble de tiempo del de la condena.”

Se advierten pocas modificaciones en los textos, por ejemplo al final del art.
237 se reemplaza la anterior frase “… para exigirle la ejecución u omisión de un
acto propio de sus funciones” por la de “mientras estuviere cumpliendo sus
funciones” y se aumenta la pena de un mes a un año por la de uno a tres años y
seis meses.

Al eliminarse la exigencia de la ejecución u omisión de un acto propio de sus
funciones, también se elimina la exigencia por parte del sujeto activo de
imponer al funcionario público la posibilidad para que haga o se abstenga de
hacer – ejecución u omisión – un acto propio de su función que no había sido
dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquél. En cambio al propiciar la
frase “mientras estuviere cumpliendo sus funciones” significa que ya está
cumpliendo sus funciones, es decir, que ya ha comenzado su actuación, de modo
que cambia toda la interpretación que hasta el momento se hacía del art. 237. De
acuerdo al diccionario de la RAE “mientras” significa  durante el tiempo que
tarda en realizarse el hecho de referencia.

Si se indaga un poco en los antecedentes nacionales se puede advertir que la
nueva redacción se retrotrae al Código Tejedor, Sección segunda “De los crímenes
y delitos públicos y sus penas”, Título I “De los crímenes y delitos contra la
seguridad interior y orden público” Capítulo V “Atentados y desacatos contra la
autoridad” que en su artículo 374 establece que: “cometen atentados contra la
autoridad los que emplean sobre ella, sin alzamiento público, intimidación o
fuerza al tiempo de practicar sus funciones…”.

 La misma redacción se utiliza en el Proyecto Villegas-Ugarriza-García en el
Título Primero “Delitos contra el orden público”, Capítulo Segundo “Atentados y
desacato contra la autoridad” en el art. 120 “Cometen atentados contra la
autoridad los que, sin alzamiento público, emplean sobre ella intimidación o
fuerza al tiempo de practicar sus funciones, o por consecuencia de haberlas
practicado”.

Se repite la disposición en el artículo 234 del Código Penal de 1886. Recién en
el Proyecto Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 se reformula en el Título X
“Delitos contra la administración pública”, Capítulo I “Atentado y resistencia
contra la autoridad”, en el art. 282 que dispone: “El que empleare intimidación
o fuerza sobre un funcionario o empleado público, para exigirle la ejecución u
omisión de un acto propio de sus funciones, será reprimido con multa de
quinientos a dos mil pesos. La pena será de seis meses a dos años de
penitenciaría: 1° si el hecho se cometiere a mano armada, 2° si el hecho se
cometiere por una reunión de más de cinco personas, 3° si el culpable fuere el
funcionario o empleado público, 4° si el delincuente pusiere manos en la
autoridad, 5° si la autoridad hubiese accedido a las exigencias del
delincuente”. Como se observa a partir de esto los siguientes proyectos y el
código actual en vigencia sigue más o menos esos parámetros[2].

En el artículo 238 que serían las agravantes de la figura básica solamente tanto
en el inciso tercero como en el cuarto se cambian las palabras “culpable” y
“delincuente” por la de “autor”, respectivamente, lo cual luce adecuado, además
de aumentar la pena original de seis meses a dos años a cuatro a seis años de
prisión.

Básicamente lo que se ha tenido en cuenta es el aumento de las penas originales,
para evitar la condena condicional, en el caso del art. 237 que se aplique la
pena máxima y en el supuesto del art. 238 en que se lo condene al sujeto pasivo
a la pena mínima .

Hay que destacar que últimamente en el contexto de nuestra vida social que por
diferentes motivos pero sustancialmente por cuestiones de naturaleza económica y
de exclusión social se generan conflictos a veces multitudinarios donde se
producen enfrentamientos entre los manifestantes y la autoridad, específicamente
la policial. Ha decaído de forma abrupta el respeto por la autoridad y
constantemente la misma es avasallada por la multitud reclamante, con el saldo
de lesionados por ambas partes pero muchas veces recibe el mayor impacto la
autoridad policial quien tiene la orden de no reprimir por parte de la autoridad
superior. En definitiva lo que se observa es que se ha perdido el respeto a la
autoridad de prevención con el consiguiente descalabro de los intereses que
representan cada una de las partes en conflicto.

El atentado y resistencia a la autoridad en su versión original, sin duda, tenía
penas muy bajas en el caso del art. 237 era de un mes a un año y las agravantes
contempladas en el art. 238 eran de seis meses a dos años de prisión.

Ahora bien cuando se producen esta suerte de “parches” en la legislación
sistematizada y orgánica de un catálogo legal, como es el Código Penal, el
legislador debe tener el tino de que las penas no suenen desproporcionadas con
respecto a los diferentes bienes protegidos existentes, de lo contrario, se
produce un desajuste en cuanto a la primacía de dichos bienes que el legislador
no puede ni debe desconocer.

Ferrajoli argumenta que el hecho de que entre pena y delito no exista ninguna
relación natural no excluye que la primera deba ser adecuada al segundo en
alguna medida. Al contrario, precisamente el carácter convencional y legal del
nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la elección de
la cantidad y la calidad de una se realice por el legislador y por el juez en
relación con la naturaleza y la gravedad del otro. El principio de
proporcionalidad expresado en la antigua máxima poena debet commensurari delicto
es en suma un corolario de los principios de legalidad y de retributividad que
tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico[3].

Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las
acciones humanas, pensaba Beccaria, “debería haber una escala correspondiente de
penas en que se graduasen de la mayor hasta la menos dura”. Estima, el maestro
italiano, que es claro que semejante proyecto de cálculo no era en modo alguno
realizable con las viejas penas del talión, desde las corporales a las
capitales: las cuales, aunque en apariencia más próximas al principio
retributivo, no permitían ninguna graduación y medición, a causa de su
indivisibilidad, de modo que sólo con el avenimiento de las penas abstractas y
convencionales privativas de la libertad y pecuniarias se realiza, mediante la
posibilidad de cuantificación en tiempo y dinero el presupuesto técnico de la
proporcionalidad de la pena. Señala que como observó Bentham la idea en
apariencia elemental de la proporcionalidad de la pena al delito no ofrece, de
por sí, ningún criterio objetivo de ponderación. Una vez disociada la calidad de
la primera de la calidad del segundo y reconocida la insalvable heterogeneidad
entre una y otra, no existen, en efecto, criterios naturales, sino sólo
criterios pragmáticos basados en valoraciones ético- políticas o de oportunidad
para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito. De
ello se sigue que el problema de la justificación del tipo y de la medida de la
pena aplicable en cada caso, como por lo demás el apenas discutido de los
límites máximos de la pena sea cual fuere el delito cometido, es un problema
moral y político, es decir, exclusivamente de legitimación externa.

Este problema es a su vez susceptible de ser descompuesto en tres subproblemas:
el de la pre-determinación por el legislador del tipo y de la medida máxima y
mínima de la pena de cada tipo de delito; el de la determinación por parte del
juez de la naturaleza y medida de la pena para cada delito concreto; el de la
post-determinación de la fase ejecutiva, de la duración de la pena efectivamente
sufrida.

La primera dificultad originada por el problema de la elección por parte del
legislador de la entidad de la pena en relación con la gravedad del delito
corresponde a la noción, justamente, de “gravedad” del delito. Existen al
respecto, señala Ferrajoli, dos orientaciones adversas: una objetivista, que
mide la gravedad del delito y por consiguiente la de la pena por entidad del
daño; otra subjetivista que la mide por el grado de la culpabilidad. También la
elección de uno de estos dos criterios, así como del criterio de su
equilibramiento, requiere decisiones basadas en opciones de valor.

Todavía más difícil es el problema de las medidas máximas y mínimas de la pena
determinable conforme a los criterios aludidos.

Si, en efecto la pena es cuantificable, no es cuantificable el delito. Y han
fracasado todos los esfuerzos realizados hasta la fecha para colmar esta
heterogeneidad mediante técnicas para medir la gravedad de los delitos, tanto
las referidas a los grados del daño como sobre todo la culpabilidad. Más allá de
la ingenuidad calculadora en la que se ha afanado inútilmente, el utilitarismo
penal puede ofrecer, sin embargo algunas indicaciones que tienen el valor de
parámetros de valoración tanto del límite mínimo como del límite máximo de la
pena en relación con la gravedad del delito. Por lo que se refiere al límite
mínimo, la indicación de mayor relieve es aquélla – avanzada por Hobbes y
recogida por Pufendorf y Bentham – conforme a la cual la ventaja del delito no
debe superar la desventaja de la pena: si no fuera así, efectivamente, la pena
sería más bien una tasa, y no cumpliría ninguna función disuasoria. Desde este
punto de vista se puede decir que el elemento de la medida está comprendido en
la definición de la pena, dado que por debajo de un límite mínimo la pena se
convierte en tasa. Entiende Ferrajoli que es bueno señalar que esta
argumentación vale sobre todo para las penas pecuniarias: no sólo por su
homogeneidad con las tasas, asimismo consistentes en sumas de dinero, sino
también por la relativa facilidad de valorar su costo y la eventual
insuficiencia en la relación con el provecho obtenido; también porque
precisamente la penas pecuniarias salen abiertamente descalificadas de esta
comparación. Más difícil es medir el costo de las penas privativas de la
libertad: también una de estas penas breves pueden en efecto procurar, aunque
sólo sea por su carácter deshonroso, una aflicción a la ventaja proporcionada
por los delitos no leves. Por esta razón, al menos para las penas privativas de
libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno
en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena
por debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularlo a un mínimo o
vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo. El mismo criterio aquí ilustrado
fue indicado por Beccaria también como límite máximo: “para que una pena obtenga
su efecto”, afirmó “… basta que el mal de ella exceda el bien que nace del
delito (…). Todo lo demás es superfluo y, por lo tanto, tiránico”[4].

También es observable el tema en cuestión desde el punto de vista
constitucional. Por ejemplo Gelli al comentar el art. 28 de la CN señala que
junto con el principio de legalidad, rige el principio de razonabilidad[5] que
completa la estructura de limitación del poder. El primero de ellos reposa en la
legitimidad formal, pero una norma puede cumplimentar los requisitos del debido
proceso adjetivo y no obstante ello, ser inconstitucional. “Ello sucede cuando
el contenido de la norma, la sustancias de la disposición, la reglamentación de
los derechos o garantías carece de razonabilidad, es decir, afecta o vulnera el
debido proceso sustancial o material”.

Entiende Gelli, citando a Linares que la razonabilidad de las leyes constituye
una garantía innominada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como así
también la constitucionalidad se presume en las normas emanadas de las
autoridades legítimas, sobre ellas se puede predicar lo contrario mediante una
sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye una especie de
inconstitucionalidad. Si bien en el plano judicial la Corte Suprema de Justicia
no tiene atribuciones para analizar la conveniencia, oportunidad o eficacia de
las normas ya que ésta es una atribución propia de los poderes políticos, sí ha
analizado la proporcionalidad de los medios utilizados por la norma, en relación
con los fines perseguidos por la ley. Se señala que el control de razonabilidad
puede ejercerse tanto sobre lo que la norma genera, como sobre el acto
particular de aplicación por la autoridad administrativa o judicial.

En consonancia con ello, se pone el ejemplo del Tribunal Constitucional Español
que consideró necesario, en el caso de las escuchas telefónicas, que la ley
definiese las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a esta
disposición; estableciese el límite  a la duración de la medida, determinase las
condiciones que debían reunir las transcripciones y las relativas a su utilidad
y acerca de la decisión judicial consideró necesario verificar la conexión entre
los sujetos que se ven afectados por la medida y el delito castigado[6]. Los
medios restrictivos implementados por dicho Tribunal constituyen un compendio de
pautas eficaces y perfectamente aplicables al derecho argentino a partir del
art. 28 de la CN, ya que dicho criterio incluye tres juicios: a) el de idoneidad
de la medida para obtener el fin perseguido; b) el de la necesidad o
subsiariedad – o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso – y c) el de
proporcionalidad en sentido estricto, el de la ponderación entre los beneficios
y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en
conflicto[7].

El Tribunal Constitucional Español con referencia a un caso de derecho penal ha
afirmado, entre otras argumentaciones, que cuando se trata de analizar la
actividad del legislador en materia penal desde la perspectiva del criterio de
la necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas
valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la
concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de
comprobar si la pena prevista para un tipo determinado se aparta arbitraria e
irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Sólo a partir de estas
premisas cabría afirmar que se ha producido un patente derroche inútil de
coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios
elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al estado de
derecho[8].

Sin desconocer las razones de política-criminal  en que se inspiraron los
diseñadores de las reformas propuestas circunscriptas a estos dos artículos en
comentario y siempre considerando las graves situaciones que demandan el
incremento punitivo, seguramente en su oportunidad el legislador hará un paneo a
todo el ordenamiento jurídico-penal para determinar si los bienes protegidos no
son sobrepasados ante varios desajustes que se han producido a través de los
tiempos con diferentes modificaciones en los máximos y mínimos de las penas.

Por ejemplo en los “Delitos contra las personas” más específicamente “Delitos
contra la vida”, el art. 81 que contempla el homicidio en estado de emoción
violenta – inc. 1° – y el homicidio preterintencional – inc. 2°  – tienen una
pena de reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres años, si se
compara esto con los “Delitos contra la administración pública”, el atentado o
resistencia a la autoridad contenido en el art. 237 tiene una pena mayor en su
máximo – tres años y seis meses – y el 238 mucho mayor – cuatro a seis años –.
Lo mismo acontece con el art. 83 – instigación al suicidio – que se pune con una
pena de prisión de uno a cuatro años, no guardando relación con el art. 238
referido a las agravantes. Con el art. 84 – homicidio culposo – con pena de uno
a cinco años e inhabilitación especial –  el 238 la supera con cuatro a seis
años. El aborto sin consentimiento – art. 85 inc. 1° – que tiene una pena mínima
de tres años superada por la máxima del 237 y obviamente por la del 238 en su
mínima. Lesiones graves (art. 90) – reclusión  o prisión de uno a seis años –
comparativamente con los cuatro a seis años del art. 238 y lesiones gravísimas
(art. 91) – reclusión o prisión de tres a diez años – en contraposición al
máximo de tres años y seis meses del art. 237 y un mínimo de cuatro años del
art. 238. Lesiones culposas agravadas (art. 94 bis) – de uno a tres años de
prisión – en contraposición a las penas de los arts. 237 y 238 y lesiones
culposas reagravadas (art. 94 bis 2° párr.) – dos a cuatro años de prisión – en
contra de los cuatro a seis años del art. 238. El homicidio y las lesiones en
riña (art. 95) – reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y uno
a cuatro años en caso de lesiones graves o gravísimas – comparado con el máximo
del art. 237 y 238 en el supuesto del homicidio y el 237 en el caso de las
lesiones graves o gravísimas. El abandono de personas en el caso de resultar
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima (art. 106 1° párr.) – dos a
seis años de prisión – teniendo en cuenta la escala penal del art. 238 y el
máximo del art. 237. En el segundo párrafo del art. 106 que se conmina con una
pena de tres a diez años de reclusión o prisión si a consecuencia del abandono
resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. El máximo del
art. 237 supera al mínimo del mencionado art. 106 párr. 2° como así también lo
hace el art. 238.

En el caso de “Delitos contra la integridad sexual” – Título III – el tipo
contenido en el art. 119 – abuso sexual – está reprimido con prisión o reclusión
de seis meses a cuatro años en comparación al mínimo del art. 237 y a la escala
penal que se propone para el art. 238. El abuso sexual gravemente ultrajante
(art. 119 2° párr.) contempla una pena mínima de cuatro años de reclusión o
prisión similar a la prevista en el art. 238. En el “estupro” del art. 120 se
estipula una pena de prisión o reclusión de tres a seis años, menor en su mínimo
a la máxima prevista por el art. 237 y menor en toda su escala a la del art.
238. La promoción y facilitación de la corrupción menores de dieciocho años,
aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o
prisión de tres a diez años (art. 125 1° párr.) pena en su mínimo inferior a los
tres años y seis meses del art. 237 y a los cuatro años del art. 238. El 2°
párr. del 125 en el caso de que la víctima sea menor de trece años estatuye una
pena mínima de seis años de reclusión o prisión, igual a la máxima contenida en
el art. 238. El art. 125 bis establece “el que promoviere o facilitare la
prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro a seis años de
prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima”, idéntica escala penal
a la propuesta al 238 (!). El art. 127 – rufianeria – dice en su 1° párr. “Será
reprimido con prisión de cuatro a seis años, el que explotare económicamente el
ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de
la víctima”. Idéntica escala penal a la presupuestada por el art. 238 (!). El
art. 128 referido a la promoción de la pornografía infantil puntualiza: “Será
reprimido con prisión de tres a seis años el que produjere, financiare,
ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por
cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a
actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales
con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare
espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren
dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro meses a un año el que a
sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo
anterior. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que tuviere en
su poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines
inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un
mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o
suministrare material pornográfico a menores de catorce años…”. El máximo de la
pena del art. 237 propuesto supera al mínimo del art. 128. Y el art. 238 con
cuatro a seis años también supera al art. 128 (?). Otro tanto ocurre con el art.
129 de las exhibiciones obscenas.

Para no abrumar al lector simplemente he puesto a consideración delitos
sumamente importantes cuyos bienes protegidos son la vida y la integridad sexual
comparándolos con la penología que se pretende instaurar para dos delitos contra
la administración pública – arts. 237 y 238 – y de esa manera reafirmar lo dicho
ut supra con respecto al desajuste que se produce cuando se pretende incrementar
una pena que tiene en cuenta otros bienes protegidos en desmedro de la
desproporcionalidad e irrazonabilidad, por más emergencia de seguridad ciudadana
que amerite la política-criminal que invoca – con razón – la presente
administración.



[1] Abogado egresado de U.N.C. en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de
la Escuela de Posgrado de la U.N de L.M.; Posgrado en Derecho Penal y Procesal
Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la U.C.C.; Ex Profesor
de Derecho Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la U.N.S.L. en la carrera
de Ciencias Jurídicas (F.C.E.J.S); Miembro titular de la Academia Nacional de
Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de
Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley;
Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal
Penal; Investigador y ensayista; autor, coautor y colaborador en 56 libros
relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos
publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[2] Zaffaroni Eugenio- Arnedo Miguel “Digesto de codificación penal argentina”,
Ed A.Z Editora, Madrid, 1996, t.I p. 374 y t. II ps. 83, 246, 675.

[3] Ferrajoli, Luigi “Derecho y razón, teoría de garantismo penal”, 5ta edición,
Ed, Trotta, Madrid, 2001, ps. 397 y sgts.

[4] Beccaria Cesare, “De los delitos y de las penas” Ed. Ediciones Libertador,
Buenos Aires, 2005, p. 56

[5] a) El principio de razonabilidad tiene su origen remoto en documentos
medievales del derecho inglés; b) la Constitución de Estados Unidos receptó en
dos de sus Enmiendas, la V y la XIV el due process of law; c) este último fue
entendido inicialmente como una garantía de carácter exclusivamente procesal
(debido proceso adjetivo). Con el tiempo se interpretó que, además, reconocía un
resguardo constitucional contra la legislación irrazonable (debido proceso
sustantivo) ; d) el principio de razonabilidad no ha sido expresamente definido
por la Suprema Corte, la que, además de seguir – como es sabido – la técnica del
common law quizás, tuvo la intención de utilizarlo con gran flexibilidad; e) la
génesis de la razonabilidad en la Argentina fue más veloz que en los Estados
Unidos, gracias a los desarrollos estadounidenses previos a la existencia de un
artículo constitucional, el 28, que permitió una derivación menos problemática
de la que tuvo lugar en este último país; f) la Corte Suprema también ha evitado
pronunciarse con exactitud acerca de qué es la razonabilidad. Ha dicho, no
obstante, que consiste en una adecuada proporción entre medios y fines y g)
tanto en una como en otra jurisdicción el principio de razonabilidad ha sido
aplicado de modo diverso a lo largo del tiempo (Cfme. Cianciardo Juan) “El
principio de razonabilidad” Ed. Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 45.

[6] Tribunal Constitucional España en pleno, Abril 5, 1999 LL 22/10/99

[7] Gelli María “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”
2da Edición ampliada y actualizada, Ed, La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 249 y
sgts; en similar línea interpretativa se manifiestan Bidart Campos Germán
“Manual de la Constitución reformada” t.I, Ed, Ediar, Buenos Aires, 1998, ps.
515 y sgts; Bonetto Luis- Piñero José “Derecho Penal y Constitución”, en
“Lecciones de Derecho Penal. Parte General” t.I Lascano Carlos (h) (Director),
Ed Advocatus, Córdoba, 2000, ps. 118/119, citando a Vázquez Roberto “La
racionabilidad de la pena” Ed, Alción, Buenos Aires, 1995, p. 39; Barberá de
Riso María “Reglas penales constitucionales” Ed, Mediterránea, Córdoba, 2005, p.
114; Gómez Claudio “Constitución de la Nación Argentina”  .comentada,
concordada, anotada, Ed Mediterránea, Córdoba, 2007, ps. 302/303; Ekmekdjian
Miguel “Tratado de derecho constitucional” 3° Edición, actualizada por Manili
Pablo, t.III, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, ps 1 y sgts.

[8] STC 55/1996, FJ, 8° citado por Ciancardo Juan, ob cit p. 89.

Publicado en elDial.com – DC338A 25/01/2024.

 

¿Constituye el inhibidor de alarmas un agravante del hurto calificado (art. 163
incs. 3° y 6°)?

Por Rubén E. Figari *

 I.- Introducción

No resulta para nada novedoso afirmar que habitualmente las nuevas tecnologías e
incluso el ingenio humano, acompañado de éstas, vayan a la vanguardia de las
contingencias que se estructuran como tipos penales en el ámbito del derecho –
en este caso penal – y que por lo tanto ante el rezago de éste se producen
ciertas lagunas que tienen que ser llenadas por el legislador o en su defecto
por el juzgador siempre y cuando no se produzca una interpretación in malam
partem que conduzca a no superar el test de constitucionalidad.-

Concretamente me voy a referir al supuesto de los delitos cometidos con
inhibidores de frecuencia en vehículos dejados en la vía pública.-

Antes que nada es preciso adentrarse en lo que técnicamente significa un
“inhibidor de frecuencia” más conocido, coloquialmente, como “inhibidor de
alarmas”.-

Como punto de partida se puede acudir al diccionario de la RAE que define este
artefacto como “aparato electrónico que emite ondas electromagnéticas para
bloquear el funcionamiento de dispositivos electrónicos en sus proximidades”.-

Si se toma este concepto en forma literal, se puede apreciar que se está frente
a un aparato del tipo electrónico, el cual en líneas generales funciona
específicamente para bloquear la señal emitida mediante ondas electromagnéticas,
y entre los distintos aparatos electrónicos que se utilizan, están aquéllos que
mediante un control remoto (vulgarmente hablando), que emite un determinado tipo
de ondas, se activa algún sistema de bloqueo determinado. Por ejemplo, el
sistema que se requiere para activar la alarma de un vehículo.-

Es decir, que es un objeto que se basa en un sistema que envía una señal de un
centro de transmisión hacia el receptor destinado y que, en este caso, tal
dispositivo tecnológico, tiene como finalidad obstaculizar la comunicación del
dispositivo interceptado.-

Por su parte, Xataca ([1]) define el objeto de los inhibidores de frecuencia, al
indicar que:

“… Tienen un objeto muy claro y sencillo: impedir comunicaciones en ciertas
frecuencias. Pero como no es sencillo bloquear un aparato para que no se pueda
comunicar otro, la información para impedir ese tránsito de información y
similar a un ataque de DDoS: Introducir en la frecuencia indicada ruido,
información inútil que sature la banda impidiendo que la información verdadera
no llegue. Los inhibidores pueden ser empleados para interferir distintos tipos
de comunicaciones o dispositivos, desde redes móviles, radares de velocidad,
bluetooth, GPS e infrarrojos. Pero a pesar de su variedad de uso, todos los
inhibidores son realmente sencillos. Se basan en un circuito que cuenta con un
oscilador que genera señal, un generador de ruido, una etapa de ganancia para
dar suficiente potencia y finalmente una a varias antenas que transmiten lo
generado por la placa”.-

En concreto, es un dispositivo cuya finalidad es impedir u obstaculizar el
servicio de otro dispositivo cuya destinación es transmitir comunicación, es
decir, una especie de sabotaje en el servicio comunicacional de que se trate.
También, resalta de la cita, que estos vienen en distintas presentaciones y
distintas formas, pues no existe una sola versión en el mercado y los hay de
distintas clases para distintas funciones de inhibición y comercialmente es de
fácil acceso para todas las personas.-

El ente nacional de comunicaciones en Argentina (ENACOM) ([2]) expresa: «los
inhibidores son equipos que generan ruido en la frecuencia de operación de otros
equipos. No genera comunicación, sino todo lo contrario, por tanto, no son
considerados equipos de comunicación y no se registran». En fin, se trata de
unos dispositivos que bloquean el normal funcionamiento de los aparatos que
generan comunicación, cuyo objetivo es impedir su finalidad. Otro aspecto
importante aportado por este organismo gubernamental argentino, en materia de
telecomunicaciones, es que éstos no son registrados por las empresas de
comunicaciones autorizadas, de allí la falta de control y regulación en la
Argentina.-

Otra cuestión desde el punto de vista de las definiciones fue el 14 de
septiembre de 2010 en el Senado de la Nación ([3]), cuando se estaba analizando
en el parlamento argentino profundizar sobre la seguridad bancaria, y en donde
particularmente se habían señalado algunas cuestiones sobre estos inhibidores.
Se puede hacer hincapié en lo dicho por el Ingeniero Ariel Garbarz, quien había
manifestado que el tema de los inhibidores no es nuevo, más precisamente dijo:
«[E]s un aparato que se utiliza en muchos bancos en los mal llamados países del
primer mundo, principalmente en los Estados Unidos. Son inhibidores de señal que
se llaman Jammer. Así se llaman y así se compran, no como inhibidores».-

Agregando en aquella oportunidad que los jammers, están aprobados por el Federal
Communications Commission (FCC), que es el organismo que regula todos los
aparatos de telecomunicaciones – en Estados Unidos – y no interfiere en ningún
sistema de alarma y en ningún sistema interno de transmisión bancaria.-

Continuando con su aporte en el Congreso, el ingeniero hizo hincapié en que
había que tener precaución en la potencia de esos equipos. Informó que la
recomendación que se hace en los Estados Unidos, cuyos edificios y salas donde
está el público en general y en donde se produce el riesgo de conexión entre un
delincuente que está adentro y otro que está afuera del banco, también han sido
estudiados, y tienen que ser como máximo de 8 watts de potencia.-

Tómese en cuenta que no deja de ser un artefacto cualquiera, máxime si se
subraya el alcance que tiene este aparato, el poder y también si se observa con
cierto detenimiento que no hay regulación en nuestro país sobre el manejo, uso y
venta de este objeto ([4]), o sea no hay un debido análisis y estudio – dentro
de las perspectiva jurídica – de profundidad como para entender y conocer en qué
situación se encuentra la sociedad, en términos de seguridad ciudadana, sobre
este elemento que para nada demuestra ser inofensivo. Ello sin perjuicio de
tener presente que se ha firmado una resolución administrativa por parte del
Poder Ejecutivo el 17 de mayo del año 2019.-

Al inhibidor en Estados Unidos, más precisamente conocido como jammer, hay
organismos no gubernamentales, que se han tomado el tiempo de conceptualizar,
informar, advertir y proporcionar aquellos datos de interés al respecto.-

Al referirse a la utilización de los inhibidores de frecuencia, se advierte una
orfandad en cuanto a materia de legislación como en materia de su penalización
en nuestro país y, por ello, la comunidad y las autoridades judiciales se
enfrentan con ciertas dificultades procesales para su correcta investigación.-

Algunas dependencias carcelarias han dispuesto el uso de bloqueadores con la
consecuente problemática de deterioro de la calidad de las comunicaciones
móviles en el radio de estos establecimientos, pero con el fin inmediato de que
los reclusos no utilicen los celulares no incautados.-

En países como Estados Unidos, p. ej., la utilización de los inhibidores o
bloqueadores de señal es ilegal. Asimismo, también informa que el uso ilegal de
dichos inhibidores conlleva sanciones económicas de hasta US$112.500 por cada
transgresión, además, de la confiscación del equipamiento e, incluso, la cárcel.
La prohibición del uso de inhibidores alcanza también al uso público por parte
de Estados y agencias gubernamentales locales, incluyendo las leyes locales y
las Agencias de Aplicación.-

Se advierte que hay organizaciones que han expuesto la problemática en este
sentido: «El bloqueo de radiocomunicaciones mediante bloqueadores (jammers)
funciona con equipamientos que generan una interrupción deliberada de
dispositivos electrónicos. Un bloqueador transmite en la misma frecuencia que
los teléfonos móviles y las radiobases, interrumpiendo la señal por medio de
interferencias entre el dispositivo y la red móvil. Es decir, este tipo de
bloqueadores hace que cualquier dispositivo inalámbrico que funcione en esas
frecuencias sea inutilizable».-

Esta información es recabada sobre informes de organismos que se encargan de
hacerle saber a la población, sobre la existencia y problemática que afecta a
los países sobre el uso de estos artefactos. Otro de estos organismos que
informan sobre la situación estudiada es el llamado GSMA ([5]), ente que expone
algunos lineamientos interesantes sobre la problemática de estos bloqueadores en
las cárceles.-

En dicho informe se comenta someramente sobre Argentina que la instalación de un
bloqueador de señal tipo jammer en la cárcel Piñero de la provincia de Santa Fe
generó significativos impactos en los servicios de comunicaciones móviles de la
población aledaña, por lo que el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) ordenó
el apagado de éste ([6]) ([7]).-

 

II.- Forma en que se opera el inhibidor.

Ya en el análisis de la investigación de este tipo de delitos, se puede señalar
que hoy en día, en cuanto a la novedad delictiva, el modus operandi sería el
activar el inhibidor de frecuencia en el momento justo en el que se intenta
activar un sistema de seguridad (este sería el ejemplo del activado de alarma de
un vehículo). Modalidad “Pandora” que consiste en que a través de un software,
se le cargan codificaciones electrónicas con las que pueden vulnerar a los
vehículos sin llamar la atención y llevarse objetos que encuentren en el
interior. Permite al delincuente abrir el vehículo y dejarlo como lo encontró,
cerrado y con alarmas activadas. De esta manera, el conductor demora en notar
que su auto fue vulnerado, y en algunos casos, puede producirse una
desconfiguración de la computadora que impide ingresar o poner el vehículo en
marcha. Esta modalidad suele utilizarse en espacios con muchos autos como los
estacionamientos de centros comerciales y supermercados, pero sobre todo en
espacios muy concurridos donde la gente está apurada y comete descuidos.-

Justamente allí es donde aprovechando, las situaciones tan frecuentes que se dan
en donde el propietario del vehículo no intenta hacer un control del cerrado
manualmente, como sería verificar que el auto haya quedado debidamente cerrado,
confía que al activar presionando el sistema de alarma como lo hace
habitualmente, su vehículo ya quedó resguardado de posibles ataques en su
contra.-

Básicamente es en el momento en el que el propietario del vehículo se aleja de
éste, y en donde el delincuente, que utilizó este inhibidor de frecuencia, burla
ese sistema y aprovecha fácilmente, el ingresar al vehículo de manera normal y
sin problemas, pudiendo o no tanto sustraer algún elemento de valor, como
también realizar el hurto del propio automotor.-

Ahora bien, no sólo el sujeto activo se encuentra ante una modalidad que se
ejecuta, como el ejemplo que se dio, con los vehículos con sistema de alarma
eléctrico, sino que podría darse también contra cualquier otro tipo de
artefactos o inmuebles que se enciendan o activen mediante la misma manera, como
los que funcionen a través de la trasmisión de este tipo de ondas eléctricas.-

La problemática jurídica que se observa reside en que se produce un conflicto
entre los jueces y fiscales de cara a calificar penalmente esta conducta, ya
que, nuestro ordenamiento sustantivo, no tiene previsto el reprimir estos hechos
delictivos y, por lo tanto, allí se genera un vacío, por lo que corresponde su
búsqueda de manera implícita.-

III.- Visión jurídica-penal del tema.

¿A cuento de qué viene toda esta ilustración sobre los inhibidores de alarma
para perpetrar delitos contra la propiedad?.-

 De acuerdo al art. 163 inc. 3° reformado por la ley 24.721 dice: se aplicará
prisión de uno a seis años en los casos siguientes:… 3° cuando se hiciere uso de
ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que
hubiese sido sustraída, hallada o retenida.-

Esta agravante recae sustancialmente en los medios comisivos especiales que
designa la norma y que son utilizados por el sujeto activo para derribar o
anular la protección preconstituida mediante la cual el tenedor del bien la ha
protegido. Lo cual presupone una cierta habilidad, destreza o fraude.-

En primer término se debe tener en claro que para la aplicación de la agravante
de que se trata se debe partir del presupuesto básico de la existencia de un
lugar o recinto cerrado, cuya entrada, ya sea puerta, ventana u otra abertura
tiene una cerradura con llave echada y aquélla no es cualquier modelo de cierre
sino que consiste en un mecanismo que se cierra y se abre mediante una
herramienta o instrumento denominado llave, de modo que es menester que el
obstáculo pueda ser superado sin utilizar fuerza, simplemente haciendo funcionar
normalmente la llave, caso contrario se estaría en presencia de un supuesto de
robo.-

En este inciso queda incluida no sólo la ganzúa o llave falsa, sino también
cualquier utensilio capaz de abrir una cerradura, mecánica, eléctrica o
electrónica sin romperla ni forzarla.-

El avance de los instrumentos electrónicos en la utilización de franquear estas
defensas constituidas si bien no ha dejado de lado el concepto de ganzúa y llave
falsa las ha puesto en un lugar secundario y más bien básico.-

Pues la ganzúa consiste en un instrumento que dada sus características está
destinado a abrir diferentes cerraduras, haciéndolas funcionar; puede ser de
alambre o de cualquier otro material doblado en un extremo a modo de garfio que
sin llegar a constituir una llave y utilizado con cierta habilidad, sirve para
abrir la cerradura, pues conduce a hacer funcionar su mecanismo.-

En cuanto a la llave falsa se tiene por tal aquélla que en principio no ha sido
destinada para abrir cerraduras por quien tenía derecho a hacerlo y vendría a
ser una réplica de la verdadera fabricada expresamente con desconocimiento del
dueño. Se dice que este concepto está determinado más por el destino que se le
da que por su naturaleza física, ya que es llave falsa toda aquélla que no está
específicamente destinada a abrir una cerradura determinada. De allí que se ha
equiparado a una llave falsa la llave verdadera que, por ejemplo, el ladrón hizo
hacer por su cuenta o que también eventualmente se reservó. Asimismo puede caer
dentro de esta configuración la llave de otra cerradura que sirve al ladrón para
abrir una puerta diferente.-

Con respecto a la llave verdadera, ésta debe haber sido sustraída, hallada o
retenida por el sujeto activo. Es sustraída cuando el ladrón, por si o por
intermedio de otro quita a su tenedor furtivamente la llave o la que estando en
poder de la víctima del hurto se toma invito domino, para cometerlo y luego la
vuelve a dejar a poder de su anterior tenedor, por lo cual permite presumir que
ella estaba debidamente cuidada. De modo que no se considera quitada la llave
que el tenedor olvidó puesta en la cerradura o colgó en algún lugar cerca de la
puerta luego de cerrarla, pero sí la que se encuentre en un lugar escondido que
da la pauta de la voluntad del tenedor de permitir su uso sólo para aquellas
personas que conocen legítimamente el escondite. La llave también puede haber
sido hallada, vale decir, encontrada por el agente o un tercero después de
haberla extraviado, perdido u olvidado por el tenedor. Resulta irrelevante que
el autor o el tercero la haya buscado o la haya encontrado sin proponérselo.
Así, por ejemplo, se ha entendido que la llave debajo de un felpudo y tomada por
el ladrón califica el hecho, ya que demuestra la voluntad del dueño de que no
cualquiera puede utilizar la llave.-

La llave es encontrada no sólo cuando se halla en situación de cosa perdida en
el sentido de que no la tiene nadie, sino también cuando en su poder la ha
encontrado el autor a raíz de un hecho motivado por error o por caso fortuito,
en cuyo caso también estará pérdida por el titular.-

Finalmente, la llave es retenida cuando ha mediado tradición voluntaria de ella
por parte de quien, a la postre, resultó damnificado por el delito. Es condición
que la llave verdadera no sea tenida, sino que sea retenida, lo cual implica que
debe tratarse de una tenencia que se ha vuelto ilegitima porque expiró el
derecho a tenerla y no fue restituida ([8]).-

Toca hablar del instrumento semejante a la llave cuando sin ser ganzúa ni llave
en sentido estricto es análogo y permite, por su función, como aquélla, la
apertura y cierre – o sólo lo primero – de cosas que no pueden ser abiertas sin
su empleo o uso. En tal sentido, son análogas a la llave los llamados controles
remotos y tarjetas magnéticas, etc. tal como lo especifica el Código Penal
español ([9]). Y en esto se centra el eje del presente comentario.-

En realidad, la fórmula “otro instrumento semejante” abre la posibilidad a la
utilización de cualquier artilugio moderno y de acuerdo con el avance de la
tecnología, que pueda utilizarse para cometer este delito agravado de los cuales
ya se ha hablado ut-supra. Hay que tener en cuenta que tanto la ganzúa, como la
llave falsa o la llave verdadera – hallada, sustraída o retenida – son conceptos
tradicionales que se han ido repitiendo a través de todos nuestros antecedentes
legislativos que eran los que se presentaban en esa época y que el legislador ni
remotamente se podía imaginar que el mentado avance en técnicas de cerramientos
– como ya se ha adelantado ut-supra – y el aguzado despliegue de ingeniosidad
del delincuente han ido creando elementos sofisticados más allá de los que la
ley expresamente menciona, por ende la fórmula que se indica al principio de
este párrafo – instrumento semejante – habilita un abanico de posibilidades, si
bien no es tan preciso como el contenido en el último párrafo del artículo 239
del Código Penal español, da lugar a una interpretación in bonam partem  a la
que se arriba actualmente.-

Resalta Laje Anaya que en la versión original del art. 163 inc. 3° requería que
el medio del que se trata no fuera para “penetrar al lugar a donde se hallaba la
cosa de la sustracción”, exigencia que es limitada la extensión de la agravante,
porque con ese requisito quedaban sin comprender hechos que, a pesar de ser
cometidos mediante el empleo de llaves falsas, no lo eran para penetrar al lugar
donde la cosa se encontraba. Más aun; con esa misma exigencia resultaban hurtos
simples, cuando la llave falsa era utilizada no ya para entrar sino cuando el
ladrón, cosa en mano, la empleaba para salir del lugar donde había ingresado sin
ninguna llave falsa ni instrumento semejante ([10]).-

La jurisprudencia sobre este particular no se ha mostrado lineal. En efecto, en
la causa “Paz Palacios, Carlos Bismark y otro p.ss.aa. Resistencia a la
autoridad, etc.” (Expte. “P”-23/17, SACM n° 3486745) Cámara de Acusación,
Córdoba “Semanario Jurídico” 29/11/2018.-

En dicha ocasión los imputados, se encontraban en una playa de estacionamiento
público, accionando el inhibidor de frecuencia justo en el momento en el que los
propietarios de los automotores activaban las alarmas, para así desviar estas
ondas electromagnéticas que se emiten para iniciar el cerrado automático del
vehículo, y poder así delinquir contra los automóviles.-

Más allá de esta circunstancia, si bien los acusados llegaron a activar el
inhibidor, su proceder terminó allí, ya que, no pudieron lograr el cometido que
habrían pensado realizar debido a que fueron prevenidos por personal policial
que habían sido avisados de ello, motivo por el cual se hicieron presente en el
lugar de la escena. Asimismo, el interventor policial precisó, que había visto a
uno de los sujetos implicados con un dispositivo en las manos, el cual parecía
un Handy.-

La adecuación jurídica en la que se subsumió esta conducta fue la que rige en el
art. 163 inc. 6º del Código Penal, es decir, hurto calificado de vehículo dejado
en la vía pública o en lugares de acceso público en grado de tentativa.-

La Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba en autos “Pedraza, Eduardo
Ezequiel p.s.a hurto calificado, etc.” (SAC N° 7706171) (A. N.° 172 del 17 de
abril de 2019). Rechaza la posibilidad de subsumir en esa figura la acción de
emplear un inhibidor que impide que la señal emitida por el mando a distancia
cierre los vehículos accionada por su tenedor. También en este pronunciamiento
el argumento central contra la intelección propuesta se hace residir en que el
inhibidor no opera para vencer obstáculos al cerramiento del vehículo ya
colocados, sino que evita su activación. Y de ello se extrae que, en
consecuencia, su inclusión en ese tipo penal supondría una interpretación
extensiva in malam partem de la fórmula legal. En definitiva, contradiría de la
garantía que consagra el principio de legalidad.-

El plenario “Rhadebe Phelanda” de la Cámara Nacional de Casación Penal (Acuerdo
1/2001 en Plenario 7 del 17/7/2001). El tribunal nacional sostuvo que lo que la
ley establece es que ese “instrumento semejante”, se use para remover el
obstáculo de protección una vez que éste ha sido colocado. No para evitar que
esas medidas sean colocadas. De lo contrario, se entiende también aquí, el
intérprete iría más allá del tenor literal de la norma y violaría los fines de
seguridad jurídica que procura la garantía consagrada por el principio de
legalidad.-

En el fallo “Guayan, Cristian Daniel” de la Cámara en lo Criminal y Correccional
6ª Nom. Sec. 11 de la provincia de Córdoba ([11]) para fundamentar la condena de
Guayan como coautor en uno de los hechos atribuidos a la pena de tres años y dos
meses de prisión, con declaración de reincidencia, el magistrado interviniente
considera que los hechos analizados deben encuadrarse en la figura del hurto
calificado del art. 163 inc. 3° CP. Ello, por cuanto se entiende que el empleo
por parte del acusado de un inhibidor para neutralizar la señal enviada por el
mando remoto del tenedor del vehículo para activar los motores eléctricos de
cierre de la cerradura del vehículo, constituye el empleo de un instrumento
semejante a una llave o ganzúa en los términos de la referida fórmula legal.-

“En efecto, el enunciado del legislador plantea explícitamente que el tipo penal
se satisface con el empleo de cualquier instrumento “semejante” a una llave o
ganzúa sin decir, siquiera, para qué debe emplearse. De ese modo incorpora una
verdadera cláusula de analogía intra legem que dota al sentido literal posible
de la fórmula legal de una flexibilidad que priva de todo sustento a la crítica
de analogía in malam partem formulada en contra. En definitiva, y como se verá
en detalle, no hay razones que permitan sostener válidamente que de ese modo se
incurre en una vulneración de la garantía de legalidad”.-

Señala el magistrado, ante las críticas que sobre el particular se realizan que:
“Lo primero que se advierte, es que los cuestionamientos que se hacen a la
subsunción del empleo de los inhibidores de señal en la figura de hurto
calificado del art. 163 inc. 3º CP, revisten un carácter absolutamente formal y
carecen de toda apoyatura sustancial. Se limitan a plantear que dicho
encuadramiento constituye un caso de analogía in malam partem que vulnera la
garantía de legalidad, sin añadir consideraciones de carácter material que pueda
brindar alguna apoyatura a esa posición”.-

Agrega, a mi criterio con razón, que: “Esos fallos, tampoco explican cuáles son
las razones por las que debe concluirse que esa interpretación viola la garantía
de legalidad. Sólo sostienen que, como el inhibidor no abre, sino que impide que
la cerradura eléctrica del vehículo reciba la señal que ordena su cierre, no se
trataría de un instrumento semejante a una llave o ganzúa. Ello, por cuanto
entienden que para que ello fuera así, dicho elemento debería activar la
apertura de la cerradura ya cerrada en lugar de impedir que esto ocurra. Pero no
argumentan por qué ello debería ser así. Mucho menos, en el marco de una fórmula
legal que contiene una cláusula de analogía por la cual es posible cometer el
delito no sólo empleando una llave o ganzúa, sino también, empleando cualquier
otro instrumento semejante a ellas. De tal manera que el argumento incurre en
una suerte de circularidad, en el cual, la conclusión termina estando incluida
en la premisa”.-

A diferencia de los tradicionales métodos de apertura por medio de llave falsa –
verdadera ya sea hallada, sustraída o retenida – o ganzúa, en estos sistemas de
activación remota, la cerradura no es abierta o cerrada por la acción física de
la persona. Eso es producido por el impulso autónomo de los motores eléctricos,
que son los que corren el pestillo. La conducta del tenedor se agota en el
movimiento de acercamiento, de pulsión de su botón (etc.) del mando remoto de
control para activarlo a fin de que emita una señal que al ser receptada por los
motores eléctricos de la cerradura, recién los activa para su apertura o cierre.
Por lo cual, el proceso de corrimiento del pestillo se produce en forma diferida
y autónoma de aquella acción humana. En definitiva, ya no la abre ni la cierra
el agente sino los motores – sobre esto se hará una aclaración ut-retro –.-

Ni los mandos originales de activación remota de los motores eléctricos de la
cerradura, ni los inhibidores de señal pueden considerarse llaves o ganzúas.
Sólo pueden incluirse en la noción analógica de los instrumentos semejantes.-

Por ende, si el uso del inhibidor de señal ingresara dentro del sentido literal
posible del instrumento semejante a la llave o ganzúa al que se refiere la
fórmula legal, la crítica a la violación de la garantía de legalidad de la
interpretación formulada perdería todo su asidero. Y eso es precisamente lo que
ocurre en este caso, debido a la enorme apertura que esa cláusula de analogía
otorga al sentido literal posible de la fórmula legal en el contexto tecnológico
que marca la interpretación del sentido que actualmente tiene la norma.-

Ya Laje Anaya pensaba, adelantado en el tiempo que “Razonablemente no puede
decirse que la ley hace una extensión indebida y que por ello incurre en
analogía penal no permitida, cuando genéricamente apela al «otro instrumento
semejante». Una cosa es la analogía en la formulación legal, y otra, es la
analogía en la interpretación y aplicación legal. Según se piensa, el
instrumento semejante, alude al elemento que sin ser ganzúa ni llave, es idóneo
para accionar la cerradura, como podría ser una tarjeta electrónica, o un
elemento electromagnético” ([12]).-

Los críticos a esta interpretación la atacan por el lado de la analogía in malam
partem, es decir, por el uso extensivo de la frase “otro instrumento semejante”
que afectaría el principio de legalidad. Pero en realidad se incurre en un
acotamiento sobre la interpretación propuesta ya que ni el término legal
empleado (instrumento semejante) ni la argumentación analógica (de determinación
de esa relación de semejanzas) a que obliga dentro del sentido literal posible
de la ley, pueden considerarse casos de analogía in malam partem o de
violaciones de otra clase al principio de legalidad. Y, eso sí, dotan a la
literalidad de la fórmula legal de una enorme amplitud que, en el contexto
tecnológico actual, no sólo permite, sino que exige incluir dentro de la norma
al empleo de inhibidores de señal.-

“Es decir, delimitar cuáles serán las cualidades o propiedades que deben reunir
esos elementos comparados diferentes para determinar cuál es esa “tercera parte”
común frente a su diversidad. Definir aquéllo en lo que deben coincidir para
predicar esa similitud. Ello dota a la operación de un importante grado de
flexibilidad, pues los puntos de comparación puede ser obstáculos muy diversos,
lo que se traduce en una importante ampliación del significado literal posible
de la norma”.-

Una cláusula de analogía como la del art. 163 inc. 3º CP puede otorgar una gran
amplitud según el tertium comparationes al que se recurra y eliminar de raíz
toda posible crítica de analogía in malam partem, a la interpretación que se
propone.-

En efecto, en el supuesto legal analizado, el tertium comparationis sólo viene
dado por la similitud que debe tener el instrumento que se emplea con la función
que cumple una llave o una ganzúa. Si el punto de comparación se centra en la
capacidad del instrumento para neutralizar la acción de cierre desplegada por el
tenedor al activar el mando remoto de control, esa similitud puede predicarse
fácilmente, tanto de los mandos de control remoto que permiten la activación de
los motores de cerraduras eléctricas cerradas a los fines de su apertura, como
del inhibidor de señal o alarma que impide que la de cierre llegue al motor y
active su mecanismo.-

Concluye el magistrado diciendo que: “si ello es así, no queda ningún margen
para discutir que el empleo de un inhibidor de señal para privar de efectos a la
acción de cerramiento desplegada por el tenedor, pueda considerarse similar al
uso de una llave o ganzúa en el sentido señalado. Y esa clase de conducta
ingresará claramente dentro del sentido literal posible del tipo penal del art.
163 inc. 3º CP y elimina toda posibilidad de incurrir en una vedada analogía in
malam partem, como se le quiere reprochar”.-

Como sucede con las nociones de llave o ganzúa, la de cerradura se define en
términos esencialmente físicos. Por lo tanto, abrir o de cerrar una cerradura no
es otra cosa que mover ese mecanismo para que se produzca ese desplazamiento
físico del pestillo que lo hace.-

Se interpreta que con la aparición de los sistemas eléctricos de cerraduras
modernas, esa apertura o cierre pasa a ser ejecutada por los motores eléctricos
de las cerraduras, no por las personas de modo directo como si estuviera
manipulando una llave falsa o ganzúa. Pero no hay que dejar fuera de contexto
del hecho delictivo a la “persona” que opera el mecanismo inhibitorio de lo
contrario quedaría el acto disvalioso desprovisto de sujeto activo. Las acciones
dirigidas a su apertura y, en lo que más interesa, a su cierre, se transforma en
conductas muy distintas a las de abrir o cerrarla en el sentido apuntado. Éstas
consisten en distintas formas de manipulación del control de mando (pulsando un
botón, acercándolo al vehículo, etc.) para producir que éste envíe una señal que
activen los motores eléctricos que corren el pestillo y no de acciones en la
cerradura que sólo es movilizada por éstos.-

Redondeando, en los casos en los que se emplea una llave o ganzúa, esa
influencia sobre esos procesos será directa, pues será la persona quien abra o
cierre el mecanismo. Pero en los supuestos de cerraduras eléctricas de
activación remota, esa influencia sobre la apertura o cierre será indirecta, a
través del envío de una señal. De modo que serán instrumentos semejantes, los
que emitan señales con capacidad de influencia en la activación de los motores
eléctricos que abren y cierran las cerraduras.-

Así las cosas, amplían las posibilidades de enviar una señal que neutralice la
acción de cierre del tenedor. Ahora eso puede hacerse mandando una que active
los motores eléctricos para que abran una cerradura que ya está cerrada, o
enviando una que impida que la señal emitida por la acción de cierre del tenedor
sea receptada por los motores eléctricos antes de que éstos se activen y corran
los pestillos cerrando el mecanismo. Tal como ocurre con los inhibidores de
señal o alarma, que emiten una señal en la frecuencia de la alarma que perturba
la recepción por el motor eléctrico de la señal del propietario. Ese acto de
pulsación del inhibidor de alarma que emite la señal en la frecuencia de alarma
es un acto fraudulento ([13]) que ejecuta el ladrón.-

Por todo lo antes dicho considero que la inclusión del inhibidor de alarmas
dentro de la frase literal “otro instrumento semejante” no constituye una
interpretación analógica in malam partem sino una exegesis intra legem acorde al
avance de la tecnología que el derecho debe tener en cuenta en un contexto de
tiempo y lugar considerando que la tecnología a la que se ha hecho alusión
aunada al ingenio humano vuelve más vulnerable no sólo a las personas sino a sus
bienes patrimoniales inmanentes a aquéllas.-

 

IV.- Proyectos de modificación de normas del C. P.

A raíz de algunos titubeos jurisprudenciales sobre la cuestión se han hecho
ciertas propuestas desde el ámbito legislativo para corregir de alguna manera la
nueva tecnología que se filtra en la frase “otro instrumento semejante”.-

Aunque inmerso en diferentes títulos del Código Penal. En el Congreso se
encuentra un proyecto iniciado por la Cámara de Diputados y publicado en fecha
01/03/2017 por parte del diputado Marcelo Adolfo Sorgente, en donde se debate
una reforma del Código Penal, más específicamente en su art. 163, e
incorporación del art. 197 bis., en donde se agrega la tipificación del delito
por el uso indebido de sistemas bloqueadores de señales de telecomunicaciones.-

En ese proyecto, en su art. 1º, menciona que se debería incorporar un inciso
séptimo al art. 163 del C. P., el que quedaría redactado de la siguiente manera:
«Cuando se hiciere uso de Sistemas Bloqueadores de Señales de Telecomunicaciones
(SBST) o todo elemento eléctrico o electrónico diseñado para bloquear, desviar,
inhibir o interferir intencionalmente radiocomunicaciones de cualquier tipo«.-

También se incorpora el art. 197 bis. – Título VII “Delitos contra la seguridad
pública” Capítulo II “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios
de transporte y de comunicación” – que quedaría redactado de la siguiente
manera: «Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años la simple tenencia,
utilización, comercialización, distribución y transferencia de Sistemas
Bloqueadores de Señales de Telecomunicaciones (SBST) sin la debida licencia«.-

Otro proyecto de la misma índole fue presentado por el Diputado Diego Mestre,
quien propone algo similar, pero con distinta estructura, descartando la
modificación del art. 197 del C. P., se proyecta incorporar el art. 163 ter., el
que quedaría redactado de la siguiente manera: «Será reprimido con prisión de
uno a cuatro años, el que sin autorización o con destino ilegítimo: a) portare o
tuviere en la vía pública un inhibidor de alarmas y/o frecuencias; b) ensamble,
fabrique o prepare inhibidor de alarmas y/o frecuencias; c) comercie,
suministre, facilite, distribuya, dé en pago, almacene o transporte inhibidor de
alarmas y/o frecuencias; d) introdujera al país inhibidor de alarmas y/o
frecuencias fabricados o en cualquier etapa de su fabricación o materias primas
destinadas a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación
correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegítimamente su destino de
uso«.-

Además, ideó que también se incorpore el art. 163 quater., el que quedaría
redactado de la siguiente manera: «La pena prevista en el artículo precedente
será aumentada en un tercio del máximo a la mitad del mínimo, si los hechos se
cometieren por un miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o
del servicio penitenciario«.

Es decir, el diputado quiere realizar una elaboración concreta sobre una figura
que debidamente prevea la utilización de estos artefactos, que a priori
pareciera asentarse en un marco de mayor efectividad en cuanto a la punibilidad
de estos actos, ahora bien, también se puede apreciar desde este punto de
partida, que los dos proyectos mencionados no coinciden en penar este tipo de
acción de la misma manera.-

Se advierte que en el primer caso, sólo se incorporaría un inciso al delito de
hurto agravado por lo que la pena transita entre un año a seis, en el que se
vería penada la utilización de este perturbador de señales, en cambio, en la
otra propuesta, el legislador propone crear una figura completamente
independiente que sí estaría dentro del mismo capítulo y título de nuestro
código sustantivo con una pena de uno a cuatro años, castigando su fabricación
portación, distribución, entre otros verbos similares, sin la autorización
legal, dejando de mencionar específicamente su uso, tal como lo redacta el
primer proyecto aquí detallado.-

Por otra parte, se debe señalar que el proyecto presentado por el diputado
Mestre, también evalúa penar la utilización de estos inhibidores de señal por
parte de miembros de las fuerzas de seguridad, policiales y del servicio
penitenciario aumentando en este caso la pena a dictar ([14]).-

Más recientemente, en el año 2022, se presenta un Proyecto de modificación al
art. 163 del C. P. en los siguientes términos: “Se aplicará prisión de uno a
seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de productos
separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos
agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de
alambres u otros elementos de los cercos. 2º Cuando el hurto se cometiere con
ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de
ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de
cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del
damnificado; 3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento
semejante o de llave verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida,
o el hurto fuese cometido mediante la utilización de inhibidores que impidieran
el correcto accionar de llaves electrónicas remotas o de contacto, como así
también mediante la utilización de dispositivos de suplantación y/o reemplazo de
dichas llaves electrónicas remotas o de contacto que permitan la apertura de
cerraduras. 4º Cuando se perpetrare con escalamiento. 5º Cuando el hurto fuese
de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se
cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante
las escalas que se realizaren. 6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en
la vía pública o en lugares de acceso público”.-

V.- Conclusión.-

La problemática referida a si el inhibidor de alarmas constituye una agravante
para el art. 163 inc. 3° y 6° no pasa de ser una expresión controvertida en la
jurisprudencia, sino que a través de este análisis se concreta en una realidad,
más aun si se le adosan los proyectos de distinta extracción para modificar el
art. 163 en lo concerniente a las agravantes, pues ya demuestra una preocupación
por los legisladores.-

Tengo para mí que evidentemente este procedimiento electrónico realmente agrava
el delito de hurto dadas las explicaciones que se han puesto en manifiesto
ut-supra, no afecta el principio de legalidad y teniendo en consideración que el
derecho es una cuestión dinámica que debe adaptarse a los vaivenes de esta
sociedad y no permanecer estático ante ciertas contingencias ineludibles que
debe contemplar en este caso en su faz punitiva. Por ello el art. 163 inc. 3° al
mencionar “otro instrumento semejante” debe interpretarse al inhibidor como
justamente “otro instrumento semejante” y por ende como una agravante más del
art. 163.-

* Abogado egresado de U.N.C. en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de
la Escuela de Posgrado de la U.N de L.M.; Posgrado en Derecho Penal y Procesal
Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la U.C.C.; Ex Profesor
de Derecho Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la U.N.S.L. en la carrera
de Ciencias Jurídicas (F.C.E.J.S); Miembro titular de la Academia Nacional de
Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de
Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley;
Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal
Penal; Investigador y ensayista; autor, coautor y colaborador en 56 libros
relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos
publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[1] XATACA (2016. Actualizado el 2018). «Cómo funcionan los inhibidores de
frecuencia y por qué está

prohibido su uso». Disponible en el siguiente link:
https://www.xataka.com/otros-dispositivos/como-funcionan-los-inhibidores-de-frecuencia-y-por-que-esta-prohibido-su-uso
(fecha de consulta14/12/22).

[2] ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM) es: «un ente autárquico y
descentralizado que

funciona el ámbito de la Secretaría de Modernización de la Nación. Su objetivo
es conducir el proceso de

convergencia tecnológica y crear condiciones estables del mercado para
garantizar el acceso de todos los

argentinos a los servicios de internet, telefonía fija, móvil, radio y postales
y televisión. ENACOM fue creada en el 2015 a través del decreto 267 en el cual
se establece su rol regulador de las comunicaciones con el fin de asegurar que
todos los usuarios cuenten con servicios de calidad». Información disponible en
su página oficial, en el siguiente link:
https://www.enacom.gob.ar/institucionales, p. 33

[3] Cuyo extracto se puede observar a través de
http://www.senado.gov.ar/upload/9362.pdf.

[4] Se puede adquirir libremente, por ejemplo, en Mercado Libre: “Kit 2 Handy
Baofeng Uv82 10w Bibanda Radio Walkie Talkie Vhf Uhf + Auricular Manos Libres”.

[5] La GSMA representa los intereses de los operadores móviles de todo el mundo,
reuniendo a casi 800

operadores con unas 300 compañías del amplio ecosistema móvil. Estas empresas
incluyen fabricantes de

teléfonos y dispositivos móviles, empresas de software, proveedores de
equipamiento y empresas de internet, así como también, organizaciones de
sectores adyacentes de la industria (www.gsma.com).

[6] El informe se llama «Uso de jammers en centro penitenciarios:
Características, impactos y alternativas de

solución» Elaborado en el año 2017.

[7] Arrieta Cano Franco, “Investigación sobre los delitos cometidos con
inhibidores de frecuencia en vehículos dejados en la vía pública”, LL Online,
DPyC 2020 (noviembre), 209

[8] Figari Rubén, “Lineamientos sobre las figuras de hurtos, robos y abigeato”,
Ed Nova Tesis, Rosario, 2021, ps. 140/145

[9] Art. 239: “Se considerarán llaves falsas: 1. Las ganzúas u otros
instrumentos análogos. 2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u
obtenidas por un medio que constituya infracción penal. 3. Cualesquiera otras
que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada
por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las
tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a
distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.”

[10] Laje Anaya Justo, “Las llaves que califican el hurto” en “Estudios de
Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001, p. 648 nota 4

[11] “Guayan, Cristian Daniel” – Cámara en lo Criminal y Correccional 6ª Nom.
Sec. 11 – Córdoba – 20/10/22 en elDial.com – AAD15A

[12] Laje Anaya Justo “Ganzúa, llave falsa, instrumento semejante, y llave
verdadera sustraída, hallada o retenida, en el delito de hurto” en LLC1998, 1229
nota 7. Lo resaltado me pertenece.

[13] Con estos mecanismos tecnológicos, al igual que ocurre con la llave
verdadera o falsa y con la ganzúa, también se neutraliza fraudulentamente la
acción de cierre del tenedor con el único fin de abrir el mecanismo de una
cerradura cerrada por él, violentando la medida de seguridad predispuesta por el
titular del bien jurídico. Se satisface así la fundamentación material del plus
punitivo que contiene el art. 163, inc. 3 del CP. (Cfme. Sánchez Santander Juan,
Hurto calificado por el uso de inhibidores de alarma en vehículos automotores,
Art. 163, inc. 3 del Código Penal, Rubinzal-Online)

[14] Arrieta Cano Franco, ob. cit. LL Online DPyC 2020 (noviembre), 209.

Publicado en elDial.com – DC31E2 , 2023 y en Revista Jurídica Región Cuyo  –
Argentina – Número 14 – Junio 2023

Publicado el mayo 10, 2023junio 28, 2023


ARISTAS PECULIARES EN EL FALLO “FERNANDO BÁEZ SOSA”

 

Aristas peculiares en el fallo «Fernando Báez Sosa»

Por Rubén E. Figari

I.- El fallo. Descripción de los acontecimientos, valoración de la prueba y la
decisión del Tribunal.-

Con motivo del brutal asesinato de Fernando Báez Sosa el Tribunal en lo Criminal
N° 1, Dolores, Buenos Aires en la causa “Thomsen, Máximo Pablo y otros s.
Homicidio doblemente agravado por su comisión por alevosía y por el concurso
premeditado de dos o más personas” luego de un extenso debate oral dictó
sentencia condenatoria mediante el veredicto del 06/02/23 a los siguientes
acusados: Thomsen, Máximo Pablo; Pertossi, Ciro; Comelli, Enzo Tomás; Benicelli,
Matías Franco; Pertossi, Luciano; Viollaz, Ayrton Michael; Cinalli, Blas y
Pertossi, Lucas Fidel como autores responsables de los delitos de homicidio
doblemente agravado por el concurso premeditado de dos o más personas y por
alevosía en concurso ideal con lesiones leves, de conformidad con lo normado por
los arts. 80 incs. 2º y 6º, 54, 89 y 45 del Código Penal – a los cinco nombrados
en primer término – y a la misma calificación pero como participes secundarios a
los tres últimos. Imponiéndose la pena de prisión perpetua a Thomsen, Pertossi
Ciro, Comelli, Benicelli y Pertossi Luciano, y a la pena de 15 años de prisión a
Viollaz, Cinalli y Pertossi Lucas como participes secundarios.-

Podría decirse que se ha tratado de un hecho profundamente singular no sólo por
el contexto en el que el mismo tuvo lugar sino porque – gracias a la tecnología
– prácticamente se ha podido observar casi como si fuera una película por la
existencia diversos videos producto de varias cámaras y celulares que han
grabado el evento y determinado el rol desempeñado por cada uno de los
condenados en el hecho criminoso, amén de los testigos que han rendido sus
deposiciones en el curso del debate. Hay que acordar que de no ser por tales
elementos difícil hubiera sido determinar la actitud de los acusados dado la
brevedad del incidente – aproximadamente cincuenta segundos –.-

Según el fallo el Tribunal ha tenido por probado con la certeza que requiere
dicha instancia que el día 18 de enero de 2020, pasadas las 4:30 hs., en la
localidad de Villa Gesell, en la vía pública, en las inmediaciones de las calle
3 entre Avenida Buenos Aires y Paseo 102, los ocho acusados acordaron atacar a
golpes a quien en vida fuera Fernando Báez Sosa, con quien instantes previos –
parte del grupo – habían mantenido un altercado en el interior del local
bailable “Le Brique”, lo que motivó que personal de seguridad del local
expulsara a algunos de ellos y que otros salieran por propia voluntad. Asimismo,
y por el mismo altercado, fue expulsado del local bailable de mención Fernando
Báez Sosa, por lo que los amigos del nombrado, que lo acompañaban, hicieron lo
propio.-

Así las cosas, mientras que Fernando Báez Sosa se encontraba junto a su grupo de
amigos en la vereda de enfrente a “Le Brique” conversando, conformando un
círculo, todos de pie, los ocho imputados se organizaron para atacar a golpes al
nombrado, por sorpresa y desde dos frentes sin que la víctima pudiera advertir
lo sorpresivo de la embestida. De tal modo que a las 4:44 horas,
aproximadamente, Comelli lo golpeó por la espalda a la vez que Ciro Pertossi –
en simultáneo – lo hizo de frente. Como consecuencia de tales golpes, Fernando
Báez Sosa, cayó de rodillas al piso y luego, cuando ya se encontraba reducido,
en el suelo y sin posibilidad de defensa, parte del grupo – Thomsen, Ciro
Pertossi, Luciano Pertossi, Benicelli y Comelli – aprovechando el estado de
indefensión en el que luego de los dos primeros golpes quedó la víctima, con
claras intenciones de acabar con la vida de Fernando Báez Sosa, continuaron
agrediéndolo brutalmente, con patadas esencialmente dirigidas a la cabeza y
otras al cuerpo, como así también con golpes de puño, causándole lesiones de tal
entidad que le provocaron la muerte por paro cardiorrespiratorio debido a un
shock neurogénico producto de los múltiples traumatismos de cráneo que generaron
una hemorragia masiva intracraneana intraparenquimatosa, como así también
lesiones de gravedad en el hígado, en los pulmones y en el intestino grueso.
Pese a las maniobras de RCP hechas por Virginia Luz Pérez Antonelli tarea que
continuaron los bomberos sin ningún resultado positivo pues la víctima ya se
encontraba sin vida.-

Simultáneamente, los tres sujetos restantes, Lucas Fidel Pertossi, Viollaz y
Cinalli, luego de ver en el estado de absoluta indefensión en que quedó la
víctima inmediatamente después de recibidos los dos primeros golpes y el
accionar de sus consortes, apoyaron a los coautores y, de acuerdo al rol que
cada uno asumiría en el ataque focalizado en la víctima fatal, prestaron una
colaboración, si bien no imprescindible, lo suficientemente apta para favorecer
la consumación del crimen; en tal sentido propinaron golpes de puño y patadas a
Ignacio Vaudagna, Juan Manuel Pereyra Rozas, Juan Bautista Besuzzo, Lucas Begide
y a Tomás Agustín D’Alessandro, con el objeto de evitar que los mencionados
amigos de Fernando Báez Sosa pudieran socorrerlo, causándole a los nombrados
lesiones que fueron caracterizadas como leves. Luego de acabar con la vida de
Fernando Báez Sosa, segundos después de las 04:45 horas, los ocho imputados se
alejaron del lugar ante la eminencia de la llegada de la policia.-

Este es el relato casi textual del Tribunal para describir los hechos que
culminan con el óbito de Fernando Báez Sosa. Según la apreciación de la Juez
preopinante el ataque duró aproximadamente cincuenta segundos.-

 Posteriormente el Tribunal recepcionó un cúmulo de declaraciones testimoniales
tanto de los amigos de Fernando como de los empleados del servicio de seguridad
interna del boliche “Le Brique” aportando la fiscalía y la querella los videos
recepcionados en la oportunidad. Asimismo, rindieron testimonios el personal
médico que intervino en la autopsia de la víctima, la testigo y personal de
bomberos que realizaron maniobras de RCP, las que resultaron infructuosas pues
Fernando ya estaba muerto.-

En primer lugar el Tribunal no hace lugar a la nulidad planteada por la defensa
con respecto a la incautación de prendas y celulares debido a que se han
realizado conforme las disposiciones del Código Procesal Penal de la provincia
de Buenos Aires, es decir, con la presencia del fiscal y los testigos de
actuación. Por otra parte la policía al día siguiente del hecho había recopilado
los videos de las cámaras de seguridad de “Le Brique” y supermercado “Marina” y
las cámaras de la vía pública en las que se observan a los imputados y la ropa
que usaban. Lo cual es reafirmado por los testigos del caso.-

Asimismo, al pedido de absolución por parte de la defensa en virtud de que el
hecho no está probado y por haberse inobservado el principio de congruencia,
sosteniendo que a sus ahijados procesales oportunamente se les recibió
declaración a tenor de lo normado por el art. 308 del digesto de forma y luego
se requirió la elevación a juicio por el hecho que ha sido calificado como
Homicidio doblemente agravado por el concurso premeditado de dos o más personas
y por ser cometido con alevosía en concurso ideal con Lesiones leves – arts. 54;
80, incs. 2 y 6, y 89 del C. P. – en términos de coautoría funcional, esto es,
describiendo que los imputados se distribuyeron funcionalmente los roles
comisivos en el hecho, mientras que, al momento de formular los alegatos
finales, los acusadores sostuvieron que todos los inculpados golpearon a
Fernando Báez Sosa, causándole la muerte. El Tribunal lo rechaza aduciendo que:
“…ese planteo no tendrá favorable acogida, pues del confronte de los actos
procesales pertinentes a fin de constatar la descripción fáctica contenida en
las declaraciones a tenor de lo normado por el artículo 308 del Código Procesal
Penal, así como en el requerimiento de elevación a juicio y en los alegatos de
los acusadores, surge que la materialidad fáctica que emana de dichos actos
procesales ha permanecido, en lo sustancial, inalterada a lo largo del proceso,
por lo que no existe afectación al principio de congruencia que conduzca a la
indefensión”. Agregando: “y no contraría tal afirmación la circunstancia de que
al momento de prestar las respectivas declaraciones a tenor de lo normado por el
artículo 308 del Código Procesal Penal y en la requisitoria de elevación a
juicio los encartados hayan sido acusados en carácter de coautores con remisión
a la teoría de la coautoría funcional del hecho y al momento de formular los
alegatos finales los acusadores hayan sostenido que todos ellos contribuyeron a
causar el resultado muerte aplicando golpes a la víctima, pues ambos casos
quedan encuadrados en las previsiones del artículo 45 del Código Penal, es
decir, ambas perspectivas dogmáticas aluden al autor y con idéntica escala
penal. Por lo tanto, resulta intrascendente en el caso la variación con relación
a la intervención que a los imputados les cupo en los injustos, pues la misma no
tiene incidencia en los tipos penales seleccionados ni en la pena, de modo que
no se constata la afectación al derecho de defensa en juicio ocasionada por la
supuesta violación al principio de congruencia”.-

En ocasión de realizar los alegatos finales la defensa de los acusados propone
que se califique el hecho como homicidio en riña (art. 95) o subsidiariamente
homicidio preterintencional (art. 81 inc. b)). Ambos encuadramientos son
descartados de plano por el Tribunal en virtud del plexo probatorio aportado a
la causa dando las explicaciones del caso.-

Finalmente, la Dra. Castro luego de analizar todo el marco probatorio vertido en
la causa en su sufragio llega a la conclusión de calificar los hechos como
constitutivos de los delitos de homicidio doblemente agravado por el concurso
premeditado de dos o más personas y por alevosía en concurso ideal en lesiones
leves reiteradas y de acuerdo al rol desempeñado en el suceso, resultan ser
coautores penalmente responsables del mismo, los acusados Thomsen, Luciano
Pertossi, Ciro Pertossi, Benicelli y Comelli, en tanto Lucas Fidel Pertossi,
Viollaz y Cinalli deberán responder en calidad de partícipes secundarios de tal
hecho. Ello, en un todo de conformidad con lo establecido por los arts. 80 incs.
2 y 6, 89, 54, 45 y 46 del Código Penal.-

Acotando que: “la figura prevista en el artículo 80, inciso 6, del Código Penal
agrava el homicidio merced a que la pluralidad material y subjetiva de agentes
disminuye la posibilidad de defensa de la víctima, potencia el poder de los
ofensores y, de esa manera, tiende a asegurar el resultado delictivo. Para
aplicar la agravante de mención basta la planificación con cierta anticipación
aún en momentos previos o concomitantes a la comisión del hecho ya que no es
necesario «que el acuerdo para matar en concurso haya sido objeto de una más o
menos prolongada deliberación. Es suficiente que con el acuerdo se haya llevado
a cabo como confabulación para realizar el hecho, aun inmediatamente antes de
cometerlo», lo que importa decir que es necesario que los agentes hayan
convenido matar en concurso, esto es, con la convergencia intencional de los
unos respecto de la acción de los otros, lo cual en el caso ha quedado
suficientemente acreditado (conf., por todos, Creus-Buompadre, «Derecho Penal,
Parte Especial», Edit. Astrea, Buenos Aires, 2.007, V.1, página 25; S.C.J.B.A.,
P. 114.076, sentencia del 09/04/2.014, según el voto de los Doctores Pettigiani
y Soria, en lo pertinente). Corresponde en el caso calificar el hecho como
homicidio calificado por el concurso de dos o más agentes, si esa pluralidad se
configura con la intervención de los acusados y abarca todas las conductas de
quienes participaron en el hecho mancomunadamente, cumpliendo actos que integran
la objetividad y la subjetividad del suceso delictivo… Como vimos, existió una
convergencia de voluntades por parte de los acusados, quienes aprovechando el
estado de indefensión en el que luego de los dos primeros golpes quedó la
víctima, ya con claras intenciones de acabar con la vida Fernando Báez Sosa,
continuaron agrediéndolo brutalmente, principalmente mediante violentas patadas
dirigidas esencialmente a la cabeza y otras al cuerpo, como así también mediante
golpes de puño, causándole lesiones de tal entidad que le provocaron la muerte.
Lejos estuvo la presencia de los acusados de conformar una mera reunión casual;
la pluralidad de intervinientes logró la disminución de actos de defensa en
favor de Fernando Báez Sosa, dotando a los agresores de mayor peligrosidad,
quienes aprovecharon también la mayor facilidad material que este panorama les
brindaba para lograr su designio y esto fue previamente concertado. Cabe
destacar en tal sentido, como lo sostuviera la Suprema Corte de Justicia de la
provincia de Buenos Aires en el ya citado precedente P. 114.076, que la
premeditación exigida por la figura en trato – artículo 80, inciso 6, del Código
Penal – puede surgir de manera súbita e implícita en momentos previos o
concomitantes a la comisión del hecho. El aspecto subjetivo de la agravante
requiere que exista un acuerdo para matar, y que sea resultado de una decisión
común que no necesita ser prolongada, siendo suficiente que haya tenido lugar en
momentos previos o incluso concomitantes a cometerse el homicidio, pudiendo
aparecer de manera repentina e implícita, no bastando a los fines legales con la
simple reunión ocasional en el hecho. El artículo 80 en su encabezamiento
establece la pena para el delito destinada «… al que matare…», es decir, que
centra la atención en una persona, estableciendo en el inciso 6 que, para que se
dé la agravante, esa persona deberá actuar con el concurso premeditado de dos o
más sujetos. Nada hace pensar que estas otras personas no puedan quedar
comprendidas en las prescripciones de la participación secundaria, pues como
ocurre en el caso, algunos pueden prestar un auxilio útil pero no indispensable
para llevar adelante la empresa criminal y, al mismo tiempo, la premeditación de
estos sujetos quedar determinada en la participación secundaria. Es decir, que
en el concurso de personas es legal y correcto diferenciar entre él o los
autores, que son los comprendidos en el encabezamiento, y los partícipes, que no
están comprendidos en él, pero pueden formar parte del concurso de personas
requerido en el inciso 6 del artículo 80 del Código Penal. Es que la
circunstancia agravante de la pluralidad de sujetos en el acto delictivo que nos
ocupa, reitero, halla sustento en la peligrosidad demostrada por los autores,
que se saben respaldados entre sí, pudiendo así centrar la atención en la
indefensión de la persona damnificada. Por ello, resulta aplicable la agravante
en cuestión, esto es, el homicidio calificado cometido por el concurso
premeditado de dos o más personas, habida cuenta que la reconstrucción histórica
del hecho, llevada a cabo durante el transcurso de la audiencia de debate, ha
permitido acreditar los extremos requeridos por la figura legal. Respecto de la
alevosía, entiendo que han quedado demostrados en el debate los requisitos
exigidos por la agravante, tanto en su faz subjetiva como objetiva. El elemento
subjetivo requerido por la alevosía es la preordenación de la conducta y no la
premeditación. Por lo tanto, dicha agravante no es compatible solamente con la
frialdad de ánimo y, especialmente, no exige necesariamente planificación. El
tipo penal solo requiere ese particular modo de ejecución del homicidio,
mediando las siguientes circunstancias: a) la llamada «alevosía proditoria o
traicionera», es decir, aquella en la que el autor actúa de modo artero,
tendiendo una trampa o emboscada a la víctima; b) la «alevosía sorpresiva», que
se da cuando el autor se aprovecha de la confianza de la víctima y actúa de
forma súbita e inesperada contra ella, colocándola en la situación exigida,
imposibilitándola de repeler o evitar el ataque dirigido a matar y c) la
denominada «alevosía por desvalimiento», que consiste en aprovechar la situación
de vulnerabilidad de la víctima en el caso concreto… En el caso, y conforme
surge de la plataforma fáctica que se ha tenido por acreditada, se descarta la
variante proditoria. Entiendo que tampoco se da la «alevosía sorpresiva», pues
en momento alguno los acusados procuraron ni consiguieron la confianza de la
víctima. Ahora bien, sí tiene lugar la llamada «alevosía por desvalimiento»,
pues la prueba del debate permite asegurar que la víctima se encontraba
indefensa y que dicha circunstancia fue aprovechada por los sujetos activos para
asegurar el resultado sin correr riesgos. En efecto, ha quedado acreditado, con
el grado de certeza que requiere este pronunciamiento, que Fernando Báez Sosa
murió como consecuencia de brutales golpes recibidos durante el breve ataque
propinado por múltiples agresores luego de haber quedado inmovilizado, semi
inconsciente, tras recibir los primeros golpes. Desde que la víctima cayó al
piso como consecuencia de los primeros golpes – momento en que gran parte de sus
amigos se retiraron o fueron retirados del lugar – hasta que se produce el
óbito, se encontró en absoluto estado de indefensión, ya que producto de
aquellos primeros golpes, quedó tendida en el piso en un estado de semi
inconciencia que obturaba cualquier posibilidad de resistencia. Dichas
circunstancias, sumadas a que el ataque se produjo durante una escasa porción de
tiempo por una pluralidad de agentes, quienes desplegaron su accionar con una
violencia inusitada, constituyen un cúmulo de condiciones excluyentes de
cualquier forma de defensa. Cabe destacar que la existencia de preordenación no
implica que el homicidio deba ser necesariamente frío. Únicamente se requiere el
aprovechamiento del estado de indefensión de la víctima que lleva al autor a
actuar sobre seguro, lo que implica una cierta planificación previa…”. Los Dres.
Rabaia y Lázzari adhieren al voto precedente, por lo que el fallo sale por
unanimidad.-

II.- Sobre el homicidio con el concurso premeditado de dos o más personas (art.
80 inc. 6) y el homicidio por alevosía (art. 80 inc. 2).-

Estimo que la descripción de los acontecimientos que llevaron a la muerte de
Fernando Báez Sosa están perfectamente escrutados por el Tribunal y expuestos en
la sentencia. De modo que sólo no voy a entrar en ese análisis, en la medida que
sea necesaria, para situar el rol que les cupo a los acusados.-

En cuanto a la calificación impuesta como homicidio calificado por el número de
intervinientes – art. 80 inc. 6 – se debe decir que esta circunstancia
agravatoria aparece por primera vez –  no en la forma que actualmente presenta –
en el Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el art. 116 inc. 5 que decía: “Se impondrá
reclusión perpetua al que matare a otro… cuando se cometiere con el concurso de
dos o más personas”.-

Luego en el Proyecto Soler de 1960 se observa la fórmula que contiene el art.
111 inc. 7 que establecía: “Con el concurso premeditado de dos o más personas
que intervengan en la ejecución del hecho” ([1]).-

Posteriormente en el Proyecto de 1963 se simplifica con la propuesta en el art.
44 in fine que dispuso: “Podrá aplicarse prisión perpetua y también la
internación dispuesta en el art. 52 al que matare… cuando en el hecho
intervengan dos o más personas”.-

El decreto-ley 4778/63 sanciona el tipo de homicidio agravado en el que se
agregó un párrafo final que decía: “Podrá aplicarse lo dispuesto en éste
artículo… cuando en el hecho intervengan dos o más personas” siguiendo en ello
el presidente del Proyecto de 1963.-

La ley de facto 17.567 modificó el artículo reproduciendo el texto del Proyecto
de 1960. La reforma, en lugar de adoptar el sistema de una agravante genérica
caracterizada por la pluralidad de autores, pensando en que no en todos los
delitos tal circunstancia alcanza a tener siempre el mismo significado, se
decidió por señalarla específicamente en cada caso. Además de ese modo la
agravante puede ser prevista conteniendo distintos requisitos, de acuerdo con lo
que indique como conveniente la naturaleza de la figura básica. En la Exposición
de motivos se dice que el inc. 6 del art. 80 responde a la idea de la Comisión
de considerar específicamente los casos en que la pluralidad de los autores
tiene significado.-

La figura tiene un elemento subjetivo: con el concurso premeditado de dos o más
personas. No se trata pues, de la mera concurrencia de voluntades que satisface
la participación; aquí se requiere que los autores se hayan puesto de acuerdo
previamente para matar. Tal es el significado de la expresión concurso
premeditado de dos o más personas. Desde el punto de vista objetivo, es
necesario que las dos o más personas que intervienen tomen parte en la ejecución
del hecho, término que el Código emplea en el art. 45 para designar a los
autores. “Como se ve, y como antes se dijera, la previsión específica de
determinada agravante permite fijarle características particulares para cada
caso. Así, en la figura que adoptó el derogado decreto-ley 4778/63, no aparecía
la existencia subjetiva que hemos señalado y eran distintas las exigencias
respecto a la medida de la intervención: Intervención en el hecho de dos o más
personas, rezaba el texto del decreto-ley 4778/63. Con esta fórmula, resultaba
suficiente la intervención en el hecho de dos o más personas en carácter de
autores o participes. No era necesario tampoco el acuerdo premeditado” ([2]).-

La ley 20.509 de 1973 derogó esta disposición por haber sido creada y modificada
en un periodo no constitucional de gobierno.-

La ley 20.642 de 1974 introdujo a la agravante en el inc. 4 del art. 80 con la
misma fórmula que la anterior.-

La ley de facto 21.338 descartó la frase “cuando en el hecho intervengan dos o
más personas” volviendo a la redacción actual.-

En el Proyecto de 1979 en el art. 117. inc. 6 repite la redacción del Proyecto
Soler de 1960.-

La ley 23.077 derogó la ley de facto 23.338 aunque mantuvo la vigencia del art.
80 inc. 6 tal como figura en la actualidad.-

Tomando en consideración que el art. 80 inc. 6 con la redacción vigente los
requisitos son: a) acuerdo para matar, b) un homicidio doloso y c) una
participación plural.-

Desde luego que ya no caben dudas en la doctrina y jurisprudencia que en lo
referente al número de intervinientes deben concurrir tres como mínimo: el autor
y dos personas más. Situación que en el caso en análisis está sobradamente
satisfecha.-

Entonces, teniendo en cuenta que al suprimirse aquella expresión que vinculaba a
los intervinientes en la “ejecución del hecho”, ahora tal intervención no
necesariamente debe ser a título de autoría, bastando o siendo suficiente que
exista una división de roles por medio de los cuales uno o más hayan tenido el
dominio del hecho y los demás hayan desarrollado sobre la persona de la víctima
acciones idóneas para producir la muerte o hayan tenido una actuación
contributiva a la comisión del hecho delictivo.-

De esta manera quedan alcanzados tanto los coautores como los partícipes sean
éstos primarios o secundarios – de esta cuestión se hablará más adelante –. Pues
bien en virtud de que esta agravante se basa – básicamente – en un estado de
mayor indefensión de la víctima ante la numerosidad de los atacantes habrá que
estar en el caso concreto al modo y naturaleza de la participación de los demás
sujetos que hayan tenido en la comisión delictiva. Si se ha tratado de una
simple colaboración que no exigía la presencia en el lugar del suceso fácilmente
se comprende que no puede agravarse el homicidio en tales términos. De modo que
será necesario de la participación – primaria o secundaria – como para colocar
en aquel estado de mayor indefensión a la víctima, circunstancia ésta que deberá
ser analizada en cada caso particular ([3]).-

Como lo dice la norma en sí – art. 80 inc. 6 – se exige la premeditación, no del
homicidio en sí, sino en el concurso, o sea la concurrencia personal y efectiva
en el hecho. La ley en tal sentido es sumamente clara y terminante cuando habla
del “concurso premeditado de dos o más personas”. No se tratará de un encuentro
casual o espontáneo, sino sólo en la medida en que existe una previa
deliberación o convergencia intencional para llevar a cabo el homicidio. Se
conforma, como dice Creus – Buompadre, con la situación de que el acuerdo sea
llevado a cabo como confabulación para cometer el hecho, aun inmediatamente
antes de cometerlo. Por ello no se trata de una verdadera premeditación –
ausente en el Código Penal en el sentido tradicional – es decir, que el acuerdo
para matar en concurso haya sido objeto de una más o menos prolongada
deliberación ([4]).-

El llamado “concurso” ([5]) no es sólo acuerdo – que se presupone – sino también
concurrencia. Es decir, presencia en la comisión delictiva del hecho propuesto.
Por ello se sostiene que no será suficiente un encuentro casual o espontáneo,
sino sólo en la medida sino que exista una previa deliberación o convergencia
intencional que lleve a cabo el homicidio ([6]).-

Dicho esto, debe existir el concurso con la premeditación. Esta última palabra
proviene del latín meditari que significa tanto “estudiar” como “reflexionar”,
en otras palabras “pensar sobre”. Pero de lo que aquí se trata es además de lo
dicho, “decidir”, “resolver”. Mas no se requiere por parte de los autores un
contrato previo o una expresión manifiesta de la voluntad tendiente a demostrar
la determinación de cada uno sino que “se trata de la acción común con acciones
idóneas para matar en las cuales cada autor cuenta con los demás y acciona con
el conocimiento de su mayor efectividad. Si lo pactaron un mes atrás o en el
mismo momento, no interesa” ([7]).-

La premeditación, en el caso del acuerdo del art. 80 inc. 6 no exige la
existencia de un plan minucioso, detallado y correspondiente a todas las
dificultades que puedan presentarse en el homicidio que se va a hacer, en que
los autores se han puesto de acuerdo. Dice Núñez que a la premeditación no se le
ha de atribuir su significado corriente ([8]); y Orgeira, que basta “con que
tres o más individuos resuelvan matar juntos y ejecuten unidos el homicidio, sin
que resulte imprescindible una fría y prolongada reflexión, un plan concreto en
el que se fije de antemano el papel que deberán desempeñar cada uno de los
sujetos intervinientes ni, finalmente, una previa determinación del tiempo, modo
y lugar del hecho criminoso” ([9]).-

En síntesis, desde el punto de vista subjetivo se requiere más que la simple
participación de varias personas en el acaecimiento de la muerte de la víctima,
es decir, el simple concurso no basta pues además debe ser premeditado, o sea,
que debe existir una convergencia previa de voluntades según la cual los actores
se hayan puesto de acuerdo para matar de ese modo, no por una mera reunión
ocasional. De allí que si bien no se pueda hablar de una verdadera premeditación
con el significado literal que esta palabra conlleva – prolongada deliberación –
si ha menester una especie de confabulación para cometer el hecho en concurso
aun inmediatamente antes de cometerlo ([10]).-

Con respecto a la alevosía – calificación también adjudicada a los acusados – el
tribunal hace una distinción entre la típica alevosía proditoria o traicionera,
la alevosía sorpresiva y la alevosía por desvalimiento. Descartando las dos
primeras y poniendo el acento en la última.-

Nuestra legislación no define el concepto mismo de alevosía y según el
diccionario de la RAE significa “cautela para asegurar la comisión de un delito
contra las personas sin riesgo para el delincuente” y en la segunda acepción el
vocablo equivale a “traición, perfidia” y la expresión “con alevosía” es
sinónimo de “a traición o sobre seguro”.-

Como antecedente de la legislación autóctona es pertinente recordar el concepto
español de la alevosía debido a que fue fuente de aquélla a tal extremo que en
las primeras fórmulas legislativas ya aparecía una noción de la calificante que
venía de los procedimientos españoles. Por ejemplo, el Código español de 1848
consideraba que había alevosía “cuando se obra a traición y sobre seguro” es
decir que requería dos condimentos conjuntos para concretar la modalidad. La
reforma de 1850 sustituyó la conjunción “y” por “o”  pero trajo dudas por su
dualidad conceptual ya que albergaba dos contenidos distintos susceptible de
representar grados diferentes de criminalidad. En 1870 se pusieron fin a esas
dudas y siendo que “haya alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los
delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en ejecución que
tienden directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona, que
proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido”. Aquí se avizoran tres
elementos esenciales como son: la intención de asegurar la ejecución del delito;
la intención de no correr riesgos que provengan de la defensa del agredido y el
empleo de medios, modos o formas de ejecución adecuada.-

De esta manera llega al Código Tejedor el que en su art. 209 establecía que: “la
alevosía consiste en dar muerte segura, fuera de la pelea o riña, de improviso y
con cautela tomando desprevenido al paciente” y en el art. 207 disponía: “es
calificado asesinato y tiene pena de muerte el homicidio cometido con
premeditación o alevosía”. Con posterioridad la legislación se acercó más a la
española de 1848/50 – Proyecto de 1881, Código de 1886 – pero a partir del
Proyecto de 1891 se utilizó simplemente la frase “con alevosía” hasta el
presente.-

De todas formas las ideas anteriores han prevalecido pues se ha admitido que en
la alevosía puede existir insidia moral – obrar a traición – o insidia material
– que se da cuando el autor oculta el cuerpo o el acto con intención de obrar
sin peligro frente a la defensa que su agresión pueda originar ([11]).-

En síntesis, se han reconocido como elementos básicos de esta agravante: a) el
ocultamiento material o moral; b) la indefensión de la víctima y c) la falta de
riesgo para el ejecutor.-

La doctrina y jurisprudencia moderna en forma pacífica han admitido que la
alevosía no requiere premeditación como la utilización de un método y un frío y
prolongado proceso reflexivo sobre sí se cometerá o cómo se cometerá el
homicidio. Si bien, en numerosos casos de alevosía el homicidio por acecho
requerirá que el mismo sea en forma premeditada o preordenada, en los casos de
ocultamiento moral, homicidio proditorio, no será necesario el previo y
prolongado proceso deliberativo que caracteriza a la premeditación ([12]).
Entonces, la alevosía no necesita de la premeditación pero si siempre de
preordenación. Al estar ante un concepto mixto habrá casos, como en el acecho y
en la traición donde la previa consideración de la situación aparecerá
necesaria. Empero esa previa situación subjetiva a veces será propiamente
premeditación – un deliberar frío planificado y calculado – y otras veces será
simple preordenación, es decir, haber tenido súbitamente – sin una preparación
intelectual mediata – en cuenta la situación o haber aprovechado la indefensión
para actuar, como elemento decisivo para matar, es decir, que aparece casi en
forma contemporánea con el acto.-

En este modo de comisión existe una naturaleza mixta que la integran aspectos
objetivos, relacionados obviamente con los medios, formas o modos utilizados en
la ejecución del hecho y los subjetivos que se imbrican en el ánimo de
aprovecharse, mediante la utilización de esos procedimientos, de la indefensión
de la víctima. Es más, no ha menester que dicha indefensión haya sido provocada
por el autor, basta simplemente el aprovechamiento de esa situación. Por ello
fundamentalmente la alevosía consiste en un aprovechamiento insidioso de la
indefensión de la persona ya que el sujeto activo despliega una conducta que no
hubiera sido tal si las circunstancias hubiesen sido diversas ([13]).-

Parafraseando a Chichizola existe alevosía: a) cuando media ocultación moral o
material de la intención criminal realizando el ataque a traición o por
sorpresa; b) si la agresión se realiza estando la víctima desprevenida o
indefensa y el agente busca, procura o aprovecha esa situación para asegurar la
ejecución del delito y c) cuando el homicida ha procurado o aprovechado una
situación propia para cometer el delito sin riesgo para su persona provenientes
de la defensa que pudiera oponer el ofendido o terceros ([14]). Vale decir, que
se da el agravante cuando cualquiera de esas circunstancias apuntadas ha sido
buscada, procurada o aprovechada deliberadamente por el sujeto activo para
actuar con una ventaja evidente sobre el sujeto pasivo y para que le facilite la
ejecución del delito sin riesgo para su persona.-

Hechos estos aportes doctrinarios con respecto a las calificaciones jurídicas
que ha realizado el tribunal en perjuicio de los acusados mencionados ut-supra
resta analizar si las mismas, a mi criterio, se adecuan a la secuencia dinámica
que provoca la muerte de Fernando Báez Sosa.-

En esa inteligencia se advierte que de acuerdo a las probanzas aportadas en
autos, las que incluyen videos de las cámaras direccionadas al lugar del hecho,
se puede advertir que todo empezó con una gresca dentro del boliche “Le Brique”
donde la víctima tuvo un incidente con alguno de los acusados y que el personal
de seguridad lo sacó al primero del lugar por la puerta principal – mientras que
sus amigos salían por su cuenta –, en tanto que a los otros los llevaban por la
cocina. Era evidente que los ánimos estaban caldeados, el boliche estaba lleno y
propenso a que hubieran empujones con las consiguientes protestas y algunas
agresiones. Todo esto ocurría el 28 de enero del 2020 aproximadamente a las 4:30
de la mañana en la localidad de Villa Gesell. Una vez que la víctima fuera
expulsada del boliche, se reunió con sus amigos en la vereda del frente. Y esa
circunstancia un grupo de ocho personas se organizan para atacar a Báez Sosa –
era evidente que había quedado algún resquemor –. El primer golpe lo recibe en
la parte de la espalda por Comelli y por delante, en simultaneo, por Ciro
Pertossi lo que provoca la caída de Báez Sosa al piso – circunstancia que se
puede observar en uno de los videos – encontrándose indefenso. Es en esa
oportunidad cuando aparecen Thomsen, Ciro Pertossi, Luciano Pertossi, Benicelli
y Comelli continúan con su faena agrediéndolo brutalmente con patadas
básicamente dirigidas a la cabeza y al resto del cuerpo, también hubo golpes de
puño. Esto le provoca la muerte a Fernando Báez Sosa por paro
cardiorrespiratorio por shock neurogénico producto de los múltiples traumatismos
de cráneo que generaron una hemorragia masiva intracraneana intraparenquimatosa,
como así también lesiones de gravedad en el hígado, en los pulmones y en el
intestino grueso.-

Ninguno de los amigos de Fernando pudieron intervenir para evitar o al menos
mitigar el castigo que estaba sufriendo aquél, por la sencilla razón de que no
los dejaron acercarse a la víctima. Esta tarea es emprendida por Lucas Fidel
Pertossi, Viollaz y Cinalli quienes propinaron golpes de puño y puntapiés a
Ignacio Vaudagna, Juan Manuel Pereyra Rozas, Juan Bautista Besuzzo, Lucas Begide
y Tomás Agustín D´Alessandro causándoles lesiones leves.-

Me tomé la licencia de hacer un breve relato de la dinámica secuencial de los
hechos para determinar si realmente es correcta la afirmación de que cinco de
los acusados fueron autores de una muerte de Fernando Báez Sosa y los restantes
no tuvieron una incidencia fundamental en dicho evento.-

Todos los inculpados practicaban el deporte de rugby, es decir, estaban
adiestrados para esa clase de juego de contacto sumamente rudo y con un gran
espíritu de cohesión entre los que participan, de allí que se muevan en grupo
como ha ocurrido en otras circunstancias en que precisamente en grupo y fuera de
los boliches armaban rencillas tal como lo expresan los testigos Pablo Ventura,
Juan Pedro Guarino y Francisco Santoro. Al respecto precisamente Ventura dijo
que: “eran chicos problemáticos y que les gustaba pelearse afuera de las jodas o
los boliches siempre agarraban de a diez, en el sentido que siempre atacaban en
grupo a alguien” cosa que confirma también el testigo Santoro en el sentido que
solían manejarse de esa manera, provocando, con empujones, toques en la cabeza,
derrame de un vaso. Asimismo, aludió a un episodio ocurrido en el mes de enero
de 2019 en el que un joven terminó hospitalizado como producto de los golpes
proferidos por algunos de estos chicos.-

Ya en el boliche “Le Brique” a raíz del incidente que se mencionó ut-supra en
cierta forma lo tenían señalado, apuntado – o “fichado” como se dice en la jerga
– a Báez Sosa y luego de ser expulsados todos del local comienza la agresión
simultánea a aquél y sus amigos. Téngase presente que el suceso no dura más de
unos 50/60 segundos. Debe tenerse en cuenta, según el aporte de algunos
testigos, que en todo momento se advirtió en el suceso un sesgo discriminatorio
ante las arengas y afirmaciones hechas por los acusados al tratar a Fernando
como: “¡Tomá, negro!”, “a ver si seguís pegando, negro de mierda”, “vamos,
vamos, mátenlo al negro de mierda”, “Quedate tranquilo que a este negro de
mierda me lo llevo de trofeo” o “negro de mierda”.-

Tengo para mí que entre los acusados hubo una confabulación y una distribución
de roles tal como lo tenían acostumbrado a hacer en esos trances – ya que ésta
no fue la única vez que actuaron de esa manera – pues operaron de consuno en el
ataque. Es así que primero dos de los personajes golpean de atrás y de adelante
a la víctima la que quedó semi-inconsciente y simultáneamente varios comenzaron
a patearlo y pegarle puñetazos preminentemente en la cabeza y en el cuerpo
mientras otros golpeaban a los que podían intentar interferir con los autores de
la paliza. De acuerdo a lo expuesto doctrinariamente en el punto II es allí
donde se encasilla la conducta en el art. 80 inc. 6 del C. P.. Asimismo, creo
que debe tenerse en consideración, que el puntapié de un rugbier tiene la
contundencia necesaria – pues para ello fueron entrenados – que la de otra
persona que no ejerce esos menesteres. Y esto no es poner en cabeza de los
acusados el derecho penal de autor, sino una conclusión meramente lógica y de
sentido común. Todo ello se refleja en el momento de la autopsia donde se
describe con acabada minuciosidad el estado del cuerpo de Báez Sosa después de
la golpiza.-

En cuanto a la alevosía – también adjudicada a los acusados – es indudable que
ante el estado de inconsciencia de la víctima y la obstaculización para su
defensa o posible detención del ataque por parte de sus amigos, es evidente que
los prevenidos actuaron de esa manera existiendo una intelectualizada operativa
– intelectualizada en el aprovechamiento y en la cínica conservación de la
ventaja –. Hubo raciocinio, cálculo, preordenación de ataque favorable – no
confundible con premeditación – encaminado a la obtención de los extremos
objetivos – seguridad por un lado; indefensión por el otro –.-

Es decir, como lo resalté ut-supra es haber tenido súbitamente – sin una
preparación intelectual mediata – en cuenta la situación o haber aprovechado la
indefensión para actuar, como elemento decisivo para matar, es decir, que
aparece casi en forma contemporánea con el acto. Modalidad que también
caracteriza a la alevosía (art. 80 inc. 2).-

III.- Sobre la participación primaria y secundaria.

En lo que voy a disentir es con la decisión del Tribunal respecto a la
participación secundaria que se le adjudica a Viollaz, Cinalli y Lucas Pertossi
pues los tres concurren en mayor o menor medida con su actividad violenta a
cristalizar la ayuda que podían proporcionarle a la víctima.-

Por ejemplo, uno de los testigos: Santiago Corbo, amigo de Fernando, relata que
vio a uno de los atacantes reconociendo al que agitaba y alentaba a pegar y que
era Viollaz y que lo único que hacía era evitar que ellos pudieran ayudar a la
víctima y lo reconoce porque tenía los ojos achinados y era además el que
arengaba “ahora, es ahora”.-

Otro de los testigos: Federico Raulera, también amigo de Fernando reconoce a
Viollaz como el que andaba con una camisa blanca y arengaba “dale, dale” y le
amaga a golpearlo pero no lo hace, simplemente lo intimida.-

El testigo: Tomás D´Alessandro, menciona al sujeto de camisa blanca y dijo que
se agarró de las piernas de éste y lo arrastra previo haberle pegado. Se trataba
de Viollaz.-

Lucas Bergide reconoce a Viollaz como quien le pegó una piña en el arco
superciliar derecho.-

Franco Cervera refirió que había una persona con flequillo que no paraba de
gritar y arengaba como dando a entender que le iba a pegar a cualquiera que se
acercara a él no dejaba que se acercaran. Lo reconoció en rueda, era Viollaz.-

Tomás Bidonde menciona entre otras acotaciones sobre el desarrollo de los
acontecimientos que vio que detrás del auto estacionado, Viollaz a quien
describe como un chico de tez morena y pelo pajoso pegándole a un chico sobre el
baúl.-

En cuanto al rol que le cupo a Lucas Pertossi, que también se lo ubica en la
escena del hecho delictuoso, filma con su celular el inicio del ataque y
posteriormente ataca a D´Alessandro quien a su vez había sido reducido por
Comelli.-

Fernando, según la autopsia realizada, tenía restos de ADN en el dedo meñique de
Cinalli lo que indica evidentemente hubo un contacto con la víctima. El Tribunal
aduce que podría haber sido en un primer contacto con Báez Sosa.-

Lo que queda claro es que estos tres acusados también intervienen en el ataque a
Fernando pues con su accionar impidieron a los amigos de aquél suministrarle
algún tipo de ayuda o defensa para disuadir o al menos disminuir en algún grado
el ataque brutal al que estaba siendo sometido por Thomsen y los demás acusados
que actuaron como coautores del homicidio. De alguna manera ya sea a patadas o
con golpes de puño determinaron la no intervención de los compañeros de Báez
Sosa, y con ello allanan el camino a los atacantes de la víctima, quien se
encontraba en una total indefensión.-

Por tales razones en mi humilde opinión tanto Viollaz como Cinalli y Lucas
Pertossi adquieren el rol de participes primarios en razón de lo dicho
ut-supra.-

Se entiende por participación el aporte doloso que se hace al injusto doloso de
otro, trátese de una instigación o de una complicidad, por ello el participe se
caracteriza de manera negativa, dado que no ejecuta la acción típica de lo
contrario sería autor. Como la participación implica tomar parte en el injusto
doloso cometido por otro, de ello se infieren dos cosas: la inexistencia de la
participación imprudente o culposa en el hecho ajeno y el carácter dependiente
de ella en relación con la autoría – el llamado principio de accesoriedad –
([15]).-

La condición esencial de la participación es que el participe no haya realizado
la acción típica, o sea, no debe haber tenido el dominio del hecho principal.
Las formas de participación tanto la necesaria como la no necesaria (arts. 45 y
46 del C. P.) fueron caracterizados como “fundamentos de extensión de la pena”
lo cual significa que la participación no da lugar a un tipo autónomo, a un
delito en sí, sino a un “tipo de referencia” o “concepto de referencia”. No es
posible entonces la participación si no se conecta a un hecho punible cuyo autor
es otro, distinto del participe. De esta manera, el fundamento de la pena puede
ser entendido, en primer lugar como fundamento jurídico, es decir, como aquella
razón que justifica la aplicación de sanciones jurídico-penales por parte del
Estado ([16]).-

La opinión dominante entiende que debe regir un sistema de accesoriedad
limitada, o sea, que exige que el hecho principal sea típico y antijurídico, ya
que la culpabilidad de cada participe entendiendo este término en general, es
individual.-

No sólo el autor principal debe actuar con dolo, sino también el participe,
quien debe realizar su aporte en forma dolosa. Es así que el dolo del participe
debe dirigirse a la producción de la consumación del hecho típico principal de
manera que siempre deberá hablarse de un dolo en referencia a un tipo penal
determinado. De allí que debe existir la consciencia y la voluntad de cooperar
en un hecho delictivo de otro.-

El acuerdo entre el autor y el cómplice no es necesario que sea expreso y
anterior al hecho, sino que basta con que sea tácito y simultáneo ([17]).
Circunstancia que se observa en el caso comentado.-

En la ley argentina la variante de determinación no da lugar a ningún vacío
hermenéutico. En efecto la expresión “participación criminal” se emplea en la
rúbrica del Código en el sentido amplio, es decir, que intervención de
pluralidad de personas en el hecho – indica a los participantes y no sólo a los
partícipes en sentido estricto – es evidente que no se refiere a los partícipes
strictu sensu, sino a los participantes lato sensu, porque los que tomasen parte
en la ejecución son autores – tal como lo reconoce pacíficamente la doctrina – y
están considerados bajo esa rúbrica. Por otra parte se ha visto que el art. 45
establece una regla general para la penalidad, pero esa regla – imprescindible
para salvar cualquier objeción de tipo constitucional – no puede confundirse con
una clasificación – dogmática – de los distintos participantes. Se trata de un
agrupamiento que la ley hace únicamente a los efectos de la penalidad y, en
tanto esta clasificación no viole esa regla, quedan a resguardo los principios
constitucionales ([18]).-

La doctrina le da el nombre de cómplice primario al cooperador o auxiliador
necesario que el Código recepta en el art. 45. Debido a que se trata de un
cómplice, se ha pensado que la distinción entre éste – al menos el primario – y
el autor debería ensayarse por la teoría subjetiva de la autoría aunque ello no
repara en un importante detalle de la formulación legal: para ser cómplice
primario es necesario prestar una cooperación necesaria al autor o a los
autores, según la expresión clara de la ley, por lo que es necesario no ser
autor. El Código distingue claramente en los que toman parte en la ejecución del
hecho y los que prestan a los autores una cooperación necesaria: los primeros
son coautores, los segundos cómplices primarios. La ley en ningún momento dice
que todo cooperador necesario sea cómplice, sino sólo que todo cooperador
necesario es cómplice, siempre que no sea ejecutor y ello es lógico porque media
una profunda diferencia entre prestar una cooperación necesaria al hecho – que
es lo que hace el ejecutor – y prestar una cooperación necesaria al autor del
hecho, que es lo que hace el cómplice primario. Por consiguiente el art. 45 crea
una regla de punición especial, reparando en aquellos casos de complicidad en
que el sujeto, pese a hacer un aporte necesario, no puede ser considerado autor,
en razón de restricciones al principio del dominio del hecho.-

Además de los casos de aportes necesarios en delicta propia y en delitos de
propia mano nuestro Código contempla otro supuesto en que quien realiza un
aporte necesario también debe ser considerado cómplice primario: se trata de los
aportes necesarios que se hacen en la etapa preparatoria del delito. La
discusión a este respecto de la doctrina extranjera – en que un sector los
considerada casos de coautoría – no tiene cabida en la ley argentina, donde el
art. 45 los excluye de la autoría. Por ende, los aportes indispensables
preparatorios constituyen complicidad primaria. Aunque no tiene importancia
práctica no es sencillo si la exclusión del aporte preparatorio necesario es una
tercera limitación al principio del dominio del hecho impuesta por la ley penal
argentina o si realmente debe considerarse que quien hace el aporte
indispensable en la etapa preparatoria, en realidad no tiene el dominio efectivo
del hecho. No es descabellado pensar que el dominio del hecho lo tiene
únicamente el que hace el aporte indispensable en la ejecución y no quien lo
hace en la etapa preparatoria porque quien realiza este último aporte domina la
preparación del hecho, o sea, lo necesario para la ejecución, mas no la
ejecución misma, que es el hecho que interesa, la que desde el inicio está
totalmente en mano de los ejecutores. En definitiva, en este aspecto la ley
argentina no haría más que dejar fuera de la coautoría lo que no es autoría
([19]).-

Se señala que la participación puede darse en cadena, es decir, en forma de
instigación a la instigación o de complicidad en la complicidad. Estas hipótesis
no plantean problemas prácticos mayores, salvo la solución de la complicidad en
la complicidad, cuando es secundaria o no necesaria, en que cabe preguntarse si
corresponde una doble reducción de la pena conforme a la regla del art. 46. Esto
dependerá de que se entienda que la participación configura una participación en
el injusto del autor o una participación en la participación. Cabe considerarla
como una participación directa o mediata en el hecho del autor, porque de otro
modo no se explica que mientras el injusto del autor no comienza a ejecutarse
toda cadena de participación es impune. La participación en cadena puede darse
también en distintas formas tales como la complicidad en la instigación o
instigación a la complicidad, combinación que abarca el número de variables
posibles en cada nuevo eslabón de la cadena. La instigación a la complicidad y
la complicidad en la instigación son siempre complicidad en el hecho, porque el
que instiga al cómplice coopera en el hecho y el que coopera con el instigador
coopera con el hecho ([20]).-

Finalmente, se debe decir que para que haya complicidad secundaria, la
cooperación no debe ser necesaria para la comisión del hecho. En lo concerniente
al criterio para determinar la necesidad, la doctrina local no resulta del todo
clara hasta el punto de haberse pretendido que quedaba librada al arbitrio
judicial (Gómez Eusebio).-

La necesidad del aporte debe valorarse siempre ex ante y en concreto, teniendo
en cuenta el plan concreto del hecho del autor, o sea, debe mediar el mismo
criterio que ha sido empleado para la determinación de la autoría. Entre los
cómplices simples, o sea, entre quienes cooperan de modo no necesario a la
comisión del hecho como la ley no distingue categorías, aplicando a todos la
escala reducida y remitiendo al art. 41 para sus consecuencias en cuanto a la
importancia del aporte, donde expresamente se señala que para individualizar la
pena debe tomarse en cuenta la participación que haya tomado en el hecho. Por
otra parte es necesario que el aporte que hace el cómplice sea causal para el
resultado. La mediación de una relación causal entre el aporte y el resultado es
un requisito de cualquier forma de participación y por consiguiente también de
la complicidad, sea que ésta asuma la forma de complicidad por cooperación
física o cooperación psíquica con el autor. En cuanto a la primera es la acción
que facilita la conducta del autor, en lo referente a la segunda se pueden
distinguir dos formas: el consejo técnico y el reforzamiento de la decisión del
autor.-

Como la ley no exige que la promesa anterior a la ejecución sino anterior al
hecho, esto significa que puede formularse durante la ejecución y mientras la
misma se mantenga. Una característica genérica de la complicidad secundaria es
que ésta puede tener lugar tanto en los actos preparatorios como en los actos
ejecutivos y aun después de la consumación, con tal de que sea antes del
agotamiento. Esto implica que perfectamente posible la complicidad sucesiva o
que el cómplice puede intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito
([21]).-

[1] En la nota pertinente Soler menciona que: “La pluralidad de agentes
preordenada al delito se ha considerado siempre, a justo título, como un índice
de mayor peligrosidad que la del que obra por sí sólo y porque al disminuir la
posible defensa de la víctima impone que la protección social sea más enérgica a
través de la pena acentuada. Por lo demás, si tal circunstancia se toma en
cuenta para calificar de agravados los hurtos y robos (arts. 208 inc. 8 y 211
inc. 3 del mismo anteproyecto) debe igualmente aceptarse aquélla para el caso
del homicidio cuando dicho concurso fuera premeditado, esto es, que responda a
una convergencia previa de voluntades, donde la acción de cada uno aparezca
subjetiva y objetivamente, vinculada con la de los otros partícipes y no por
simple reunión ocasional” (Cfme. Zaffaroni Eugenio – Arnedo Miguel, Digesto de
Codificación Penal Argentina, Ed. AZ editora, Madrid, 1996, t. VI, p. 552)

[2] Fontán Balestra Carlos – Millán Carlos, La Reforma al Código Penal. Ley N°
17.567, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968  ps. 72/73

[3] Tazza Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina. Comentado. Parte
Especial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, t. I, p. 71

[4] Creus Carlos – Buompadre Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, 7° edición
actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 25.

[5] Breglia Arias dice que: “»Concurso» se traduce como «asistencia»; y es otra
deplorable muestra de polisemia en el lenguaje del Código, porque la palabra
«concurso» en otros de los lugares del catálogo punitivo tiene un significado
completamente distinto (arts. 54 y 55 CPen.). Y también un significado diferente
dentro del Derecho Comercial, «quiebras y concursos». La figura debió decir:
“…con la asistencia…”” (Cfme. Breglia Airas Omar, Homicidio con el concurso
premeditado de dos o más personas, LL Online)

[6] Tazza Alejandro, ob. cit. t. I, p. 72

[7] Ferrara Juan, Homicidio con pluralidad de autores y en agresión en Ferrara
Juan (Dir.) – Simaz Alexis (Coord.) Temas de Derecho Penal Argentino, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2006, p. 360

[8] Núñez Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Ed. Marcos Lerner , Córdoba, 1988,
t. III, Vol. I, p. 70

[9] Orgeira José, Homicidio agravado por el número de partícipes en Revisto de
Derecho Penal, Ed. Argent-Consult, 1969, p. 26.

[10] Figari Rubén, Tipos de homicidios, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p.
183

[11] Núñez Ricardo, Alevosía en Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 638 citado por Figari Rubén, ob. cit.
ps. 141/142. La agravante subsume dos tipos de conductas: el homicidio “a
traición” (denominado “proditorio en las fuentes españolas e italianas”) y el
homicidio insidioso (per aguato en la tradición italiana y guet apens en la
doctrina francesa)

[12] Estrella Oscar – Godoy Lemos Roberto, Código Penal, Parte Especial de los
delitos en particular, 2° edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. I, p.
79; Núñez Ricardo, Tratado…, ob. cit. t. III, Vol. I, p. 38; Breglia Arias Omar,
Homicidios Agravados, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 203; Creus Carlos –
Buompadre Jorge, ob. cit. t. I, p. 21; Verde Claudia en Baigún David – Zaffaroni
Eugenio (Dir.) Terragni Marcos (Coord.), Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2° edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2010, t. III, p. 302; Figari Rubén, ob. cit. p. 142

[13] Figari Rubén, ob. cit. ps. 142/143

[14] Chichizola Mario, La alevosía en el homicidio, LL107-163. Asimismo, este
autor estima que la simple ventaja o superioridad de los medios del agresor,
respecto a la defensa de la víctima, no constituye de por sí alevosía, si ésta
no ha sido procurada o aprovechada intencionalmente por el homicida.

[15] Velásquez Velásquez Fernando, Derecho Penal. Parte General, 4° edición, Ed.
Comlibros, Bogotá, 2009, ps. 912/913

[16] Donna Edgardo, La autoría y la participación criminal, 2 ° edición
actualizada y ampliada, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 93

[17] Cerezo Mir José, Curso de Derecho Penal Español, Ed. Tecnos, Madrid, 2001,
p. 234; Villavicencio Terrero Felipe, Derecho Penal. Parte General, 6°
reimpresión, Ed. Grijley, Perú, p. 498

[18] Zaffaroni Eugenio – Alagia Alejandro – Slokar Alejandro, Derecho Pena.
Parte General, 2° edición Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 788

[19] Ídem, ob. cit. ps. 789/790

[20] Ídem, ob. cit. p. 799

[21] Ídem, ob. cit. ps. 804 y 806.

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología N° 3, año XIII, Abril del
2023 y en Suplemento Penal N° 1 director: Miguel A. Almeyra, ed. La Ley, 2023.

Publicado el marzo 1, 2021marzo 1, 2021


¿QUÉ CONDICIONES DEBE CUMPLIR LA INTIMACIÓN DE JUSTIFICACIÓN EN EL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO?

Rubén Figari  y  Horacio J. Romero Villanueva

I.- Introducción

El delito previsto por   el   art.   268,  apartado 2, del Código Penal
 tipifica   el   enriquecimiento   ilícito respecto   de   aquel   sujeto
calificado  que   “al   ser   debidamente   requerido,   no justificare   la  
procedencia   de   un   enriquecimiento   patrimonial apreciable…”, pero
ninguna   previsión normativa  determina  que condiciones que deben cumplir esa
  intimación   o requerimiento  o quien esta facultado para  efectuarlo.

De allí que la ausencia de estos requisitos hagan que la cuestión sea por demás
vidriosa para la dogmática y la jurisprudencia y digna de ser estudiada  para
determinar la legitimidad que implica para  el   fiscal   o   el   juez  
formular  el requerimiento de justificación al imputado, pues  serán aquellos
los que a la postre evalúan si el funcionario justificó o no su incremento
patrimonial,   cuando   para   ello   ya   – previamente-   habrían   decidido 
si correspondía requerir aquella justificación, lo cual implica un juicio de
desvalor previo de advertir y calificar el incremento patrimonial.

A este panorama se suma la transición de modelos procesales inquisitoriales a
un  modelo acusatorio pleno, donde las funciones persecutorias y de juzgamiento
parecen estrictamente separadas, lo cual  complica la legitimidad de la acción
de intimar al imputado a la justificación patrimonial desmedida y obligan a
revisar criterios obsoletos construidos al amparo de una legislación procesal
saliente.

Además, vemos que la redacción deviene problemática al determinar, con
exactitud, qué deberá entenderse por incremento considerable que permita
determinar el indicio de un delito. De allí que nos parecen todos tópicos dignos
de ser abordado.

 

 1. El núcleo del tipo objetivo

Para comenzar es necesario recordar  cuál es la esencia misma del tipo penal del
enriquecimiento ilícito descripto en el artículo 268 (2) del Código Penal,
reprime los actos del funcionario público tendientes a incrementar activos o
decrecer pasivos  ilegítimamente de su patrimonio propio o de terceros
vinculados con él  y viene condicionado porque ese desbalance económico provenga
de una fuente ilícita. De allí que toda fuente de enriquecimiento que esté en
ese parámetro puede considerarse (indiciariamente) ilícita  e  ingresar en la
conducta prohibida ([1]).

Mas allá de la discusión en torno a si se trata de un delito de acción o de
omisión ([2]), llegando en algunos casos –cuando se interpreta de ese último
modo- a formularse objeciones desde un punto de vista constitucional ([3]), lo
concreto es que se trata de una conducta comisiva ([4]). No es ni más ni menos,
que el enriquecerse ilícitamente, aunque el no justificar ese enriquecimiento
sea una condición de punibilidad o procedibilidad ([5]),  sacándole provecho
ilegitimo a las posibilidades provenientes del desempeño de la función pública
([6]). Ello coincide con la fórmula incluida en los instrumentos internacionales
([7]) ratificados por la Republica Argentina ([8]).

Por otro lado, interpretar la conducta prohibida, como de comisión, sortea
exitosamente  muchas de las críticas de la dogmatica autorizada que se dirigen a
la irregular situación que plantea el hecho de que el delito se consuma cuando
el proceso penal ya se inició (si es considerado como un delito de omisión) y la
consecuente vulneración del principio de legalidad – que exige un hecho anterior
al proceso mismo- que implica el inicio de una investigación previa a la
consumación del ilícito.- Asimismo, descarta los embates referidos a la
inversión de la carga probatoria y consecuente violación a la presunción de
inocencia quedan neutralizadas a partir de la idea de que es el Estado  – como
titular de la acción penal – y solo mediante los órganos encargados
constitucionalmente ejercer la persecución – Ministerio Publico Fiscal  –  es
quien debe probar con datos objetivos el incremento patrimonial apreciable e
injustificado y su vinculación con el ejercicio de la función pública. Así,
deben existir pruebas que demuestren un enriquecimiento sin justificación y el
delito entonces se consuma de manera anterior e independiente del requerimiento
de justificación del aumento apreciable de su patrimonio ([9]).-

Tazza interpreta que la acción descrita por el art. 268 (2) del C. P. representa
un delito de doble acción, es decir un delito complejo compuesto por dos
conductas: una positiva (enriquecerse) y otra negativa (no justificar). Por una
parte se requiere la omisión de no justificar un requerimiento apreciable por
parte del funcionario, y por el otro, el actuar previo que da lugar a ese
incremento patrimonial. Acción en enriquecerse y omisión en no justificar
([10]).

 El núcleo objetivo o material del tipo se ha mantenido casi inalterable desde
que la ley 16.648 incorporó como numeral (2) del artículo 268 del Código Penal
esta modalidad delictiva, y a pesar de la modificación operada a tal figura por
la ley 25.188, su fundamento reside en evitar la impunidad derivada de la
dificultades probatorias ([11]) que implica la imposibilidad de probar el delito
que permitió la acumulación patrimonial o la cancelación de pasivo. Por lo cual
el legislador  opta por crear la figura delictiva  que se utiliza en los casos
en los que no se acredita la actividad criminal específica que lleva a cabo el
funcionario público para la obtención de su patrimonio ([12]).

Empero, por imperio de esta última disposición legal, su redacción actual ahora
establece, que se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el
patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también
cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido las obligaciones que lo
afectaban. La configuración de este delito, por tanto, exige -además de la
comprobada calidad de funcionario público de quien se considera su autor-, que
éste haya evidenciado un incremento patrimonial apreciable (o en el de otra
persona interpuesta para simularlo) sin poder justificarlo, traducido,
básicamente, en el aumento del activo de ese acervo de dinero, cosas o bienes, o
en la cancelación del pasivo que puede agravar su patrimonio, tales como
hipotecas, prendas o deudas.

            En otras palabras y siguiendo a la jurisprudencia dominante: el
núcleo del tipo penal no se sustenta en la no justificación de quien haya sido
debidamente requerido sobre el origen de un enriquecimiento patrimonial
apreciable –suyo o de una persona interpuesta para disimularlo-, sino que, por
el contrario, se centra en la acción de haberse enriquecido el funcionario de
ese modo y que esto no resulte justificado objetivamente, por lo que se está
ante un delito de acción o comisivo ([13]).

III.- El requerimiento de justificación.

Si consideramos que la conducta de enriquecerse es de comisión y la consumación
está en el disvalor de la acción radica en realizar actos que aumenten o
 disminuyan  de manera apreciable el patrimonio de un funcionario público. La
simple lectura de la figura penal evidencia que lo ilícito no es solo la “no
justificación” sino que lo que se exige es la comprobación de un enriquecimiento
patrimonial apreciable o, en su defecto, un reducción importante del pasivo que
grava aquel y la norma intenta evitar que quien ejerce la función pública
utilice ilegítimamente su cargo para incrementar o liberar su patrimonio. Es
decir que lo reprimido no es el mero incumplimiento de un deber formal de
contestar el requerimiento, sino que lo determinante es la legitimidad o
ilegitimidad del enriquecimiento de quien ejerce un cargo público.-

Esto determina que el requerimiento de justificación del incremento patrimonial
se sitúe fuera del tipo penal. Este puntual extremo de la figura se ha
interpretado correctamente en el marco de la tesis del delito de comisión, como
la oportunidad que tiene el acusado de justificar la licitud de su
enriquecimiento y cumplir con el deber de justificar su evolución patrimonial.-
En efecto, la justificación del enriquecimiento no es un acto que compense el
disvalor del hecho previo, proveniente de una infracción a la norma, sino que es
la oportunidad procesal que tiene el acusado para rendir la prueba que estime
pertinente para acreditar que el enriquecimiento previo no constituyó una
infracción.

Ello, por cuanto “… El requerimiento, en consecuencia, no constituye en realidad
un elemento típico sino un requisito indispensable para la progresividad de la
acción jurisdiccional ([14]) [… ] la reacción penal no es consecuencia de la
falta de justificación del incremento patrimonial luego de producido el
requerimiento, pues este último sólo funciona como requisito previo a la
imposición de la sanción, dándole posibilidad al imputado de que acredite el
origen del incremento evidenciado…” ([15]).

Así, se ha dicho que lo que “…constituye el juicio de disvalor ínsito en esta
figura no es que el funcionario no justifique su enriquecimiento cuando ello le
es requerido, sino todos los datos objetivos demostrativos de un incremento
patrimonial injustificado o sin razón alguna…” ([16]), razón por la cual no
puede adoptarse como uno de sus elementos constitutivos una acción dependiente
del Estado, que no quita ni agrega nada en definitiva a la decisión del sujeto
de incrementar su patrimonio en forma injustificada.

Es que si entendemos que la acción típica del delito es la conducta de
enriquecerse de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de la
función pública, esa solicitud de explicación del aumento del patrimonio o
liberación de obligaciones debe ser efectuada por el Estado en base a las
pruebas que logren recolectarse durante la investigación penal. Ello demuestra
que no hay una inconstitucional presunción de culpabilidad en contra del
imputado, sino que el Ministerio Público Fiscal tiene a su cargo el deber de
probar que el enriquecimiento apreciable de quien ejerció la función pública no
se corresponde con sus ingresos legítimos y registrados.- Así las cosas, surge
evidente que lo que se valora en contra del imputado no es su silencio o falta
de justificación sino los datos objetivos que fundan la acusación y demuestran
que acrecentó su patrimonio desproporcionadamente y sin relación con los
ingresos.-

 

IV.- ¿Quién está legitimado para formular el requerimiento de justificación?

 

Más difícil aun es determinar quien esta legitimado a los fines de formular el
requerimiento de justificación. En este punto la dogmatica se muestra
extremista, ya que algunos no admiten que el juez de Instrucción -durante la
etapa instructoria- ni el  fiscal -en la investigación penal preparatoria-
puedan efectuar ese requerimiento. Tampoco, claro está, las autoridades
policiales, ya que reside en el superior jerárquico administrativo -inmediato ó
mediato- del empleado ó funcionario, organismos de control interno y externo de
la Administración, organismos competentes para exigir responsabilidad política ó
sistemas de remoción similares, el Tribunal de Cuentas, el Fiscal de
Investigaciones Administrativas y/o la Oficina Anticorrupción ([17]).- En caso
de que el funcionario público haya dejado de serlo, esta posición interpreta que
la potestad de requerir la justificación permanece en cabeza de quienes la
tuvieron durante el tiempo de servicio del funcionario.

De hecho, siendo esto así, mal puede sostenerse que aquella intimación pueda
hacerse en sede judicial, cuando como dicen Breglia Arias y Gauna, no puede
haber intervención judicial en algo que aún no es delito ([18]) ni menos aun ser
intimado en la indagatoria ([19]).

Por su parte Donna postula que debe ser un tercero ajeno a la actividad
jurisdiccional sin definir si debe ser el órgano administrativo o el ministerio
publico fiscal ([20]); y coincidentemente Creus manifiesta que reconocer la
competencia de los jueces para formular el requerimiento implica violar los
principios consagrados por los arts. 18 y 19 CN.; «téngase presente que la
obligatoria investigación de hechos que puedan constituir delitos requiere la
existencia de un hecho anterior al proceso, y si el requerimiento es un hecho
circunstancial del tipo, indispensable para la consumación, reconocer aquella
facultad judicial nos llevaría a consagrar la admisibilidad de un proceso previo
al hecho justiciable»([21]).

En contra de esta postura algunos autores sostienen que el requerimiento debe
formularse a través de autoridad competente en proceso de investigación judicial
([22]), pero esta posición olvida que el contralor del enriquecimiento indebido
de los funcionarios públicos, no es sólo función de la justicia penal, sino
también de otros organismos con competencia en el contralor de tales inconductas
([23])

De modo antagónico, De La Fuente ([24]) al referirse sobre el tema postula que
puede ser realizado por la misma autoridad que interviene en la causa, asevera
que dicha posición resulta sumamente criticable, porque implica aceptar que el
delito se termine configurando en la misma causa penal iniciada contra el
funcionario. Es decir, de seguirse ese criterio, sería el mismo tribunal en un
modelo mixto o  el agente fiscal en un modelo acusatorio adversarial quien
cumple el paso fundamental para la consumación del delito. Es por eso que opina
que lo más adecuado es entender que el requerimiento de justificación debe ser
realizado por la autoridad administrativa competente, antes de la iniciación de
la causa, de modo que, una vez comenzado el proceso, ya exista el delito
plenamente realizado. Sostiene, en ese orden de ideas, que la posición acertada
es considerar que el requerimiento constituye un verdadero elemento del tipo
penal y, como tal, debe ser abarcado por el conocimiento del dolo del autor,
pues estamos ante una exigencia típica, de modo que todo intento para extraer
este elemento del ámbito de lo injusto, sustrayéndolo del dolo, implica una
violación a los principios de legalidad y culpabilidad, dando origen,
indirectamente, a un supuesto de responsabilidad objetiva en Derecho Penal.

Estimamos que el cambio del sistema inquisitivo al acusatorio produce
diferencias entre el requerimiento justificación efectuado por el juez o el
fiscal, en nuestro ordenamiento procesal a nivel federal. En efecto, en el
código mixto – Ley 23.984 –  el juez no puede formular el requerimiento de
justificación sin lesionar la imparcialidad objetiva ([25]), y en el modelo
acusatorio – Ley 27.063-, es el agente fiscal el encargado de llevar adelante la
investigación, incluyéndose, entre las facultades que le son propias, la de
recibir declaración al imputado, y la posibilidad de cursar el requerimiento de
justificación para proyectar la viabilidad del caso.

Además, bueno es añadirlo,  con relación a requerimientos formulados por
fiscales, la ley orgánica del Ministerio Público  -Ley 27.148 –  faculta a los
agentes fiscales a  realizar las investigaciones genéricas previstas en el
artículo 213 del Código Procesal Penal Federal con la finalidad de constatar
hipótesis delictivas a partir de una o varias investigaciones preliminares –
art. 8 de la Ley 27.148-.

En consecuencia, la autoridad competente es la que legalmente se halla
habilitada para efectuar una investigación al respecto y no quien debe juzgar
([26]). De allí, que no sólo fiscal, sino también las autoridades parlamentarias
destinadas a tales fines u organismos de control predispuestos al efecto pueden
cursar los requerimiento de justificación patrimonial.

V.- Contenido del requerimiento de justificación 

Respecto de cuándo un incremento patrimonial puede ser considerado apreciable,
literalmente debe entenderse como tal al que se percibe inusual por su
 magnitud, o en otras palabras, el que es ostensiblemente importante. Esta
interpretación literal no otorga parámetros de comparación, es decir con
relación a qué debe compararse su magnitud o importancia ([27]). Ello abarca la
situación patrimonial y atrapa a la vez los actos individuales que produjeron el
incremento apreciable o la liberalidad desmedida, y agrega como exigencia, que
no se justificaren. En principio, puede afirmarse que la referencia no debe ser
solamente el patrimonio anterior al acceso a la función pública. Por ello, para
arribar a una conclusión definitiva debe recurrirse a la Convención
Interamericana contra la Corrupción, que presenta pautas interpretativas de
incuestionable valor, dado que -como se dijo-por mandato constitucional se
encuentra por encima de la legislación interna (art. 75 inc. 22). Así, respecto
de este punto, su artículo IX afirma que el acrecentamiento del patrimonio debe
ser “con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el
ejercicio de sus funciones”.

De tal modo, para determinar si ha habido un incremento apreciable debe
considerarse el estado patrimonial al asumir el cargo o empleo público, sumado a
los ingresos legítimos en el ejercicio de la función; si con relación a ambos
elementos se percibe un enriquecimiento de magnitud, opera indiciariamente la
posibilidad de la ilegitimidad establecida por el artículo 268 (2).

El tiempo de sospecha, durante el cual debe producirse el enriquecimiento,
comienza en la asunción de la función y se extiende – de acuerdo a lo que
establece la norma bajo estudio- hasta dos años después de haber cesado en la
misma, siempre que se encuentre vinculado a ese ejercicio.

De allí que exista un limite temporal preciso para requerir la justificación,  y
esa línea estará determinada por un intimación especifica en cuanto al periodo a
justificar, ya sea durante todo el desempeño funcional hasta dos años después de
cesar en el cargo, o en su defecto, el período especifico donde aparece el
incremento del activo o cancelación de obligaciones patrimoniales
significativas.

Entonces, la hipótesis delictiva que debe investigarse no es sino la evolución
patrimonial apreciable de un funcionario público -y su entorno más cercano- en
ese período de tiempo. Frente a las características propias del delito en
examen, no queda limitado a un acontecimiento aislado sino a la evaluación
integral de una de las condiciones fundamentales que hacen a la persona –su
patrimonio-, es que la pesquisa debe llevarse a cabo con racionalidad y
prudencia, de modo de aventar todo riesgo de lesionar las garantías de las que
goza todo justiciable

Lo concreto es que – además – el requerimiento debe ser específico en cuanto a
la exigencia de la justificación del incremento o liberalidad patrimonial, sin
necesidad de exigir que el funcionario declare ó enumere «qué bienes posee» o
que “deudas canceló”, porque eso es materia de las declaraciones juradas que
obran en poder de los órganos administrativos de control ([28]); de lo
contrario, y a falta de la debida intimación, el funcionario no está obligado a
justificar.-

Parece quedar en claro, entonces, que el enriquecimiento se trata de un
acrecentamiento del activo patrimonial o una disminución del pasivo que en razón
de la capacidad económica del agente antes de asumir el cargo o empleo público,
deberá justificar ante el requerimiento que se le efectúe. La norma penal prevé
un mecanismo propio de la investigación en donde se asienten todos los aspectos
de la situación patrimonial que se consideren injustificados ([29]), vale decir,
la formulación detallada de una imputación que posibilitará que ella pueda ser
desvirtuada.

Coincidimos entonces en que la cláusula de debido requerimiento funciona como
resguardo del derecho de defensa en juicio ([30]), para garantizarlo, y con el
objetivo de asegurarle al imputado el conocimiento de la imputación que se le
enrostra.

Entonces ese debido requerimiento consiste en el acto de autoridad pública por
el cual se le haga saber al funcionario o ex funcionario la constatación de
aquella situación, con la mayor especificidad y precisión posibles respecto a
todas sus circunstancias, y con el objeto de que el requerido pueda justificar,
es decir, brindar las razones o argumentos de que la procedencia reconoce un
origen legítimo.

Tratándose de un acto administrativo emanado de organismos de fiscalización 
debe cumplir todos los requisitos del acto administrativo – art. 7 de la ley
19.549  – y si proviene del fiscal los requisitos propios del acto procesal,
sustentados en ambos casos por los informes patrimoniales, tributarios  y
económicos  y los detalles de gastos realizados, acreencias y deudas, una
pericial  técnico contable tendiente a realizar un análisis, conociendo el
volumen de ingresos del funcionario, para saber si era posible afirmar que sus
gastos (o egresos en general) estaban acordes o en consonancia con el nivel de
ingresos que registraban.

Para lo cual es esencial contar con todos los antecedentes patrimoniales de los
diversos organismos financieros, bancarios, impositivos y registrales de toda
índole y jurisdicción nacional o extranjera, y elaborar en ítems o rubros
modificaciones patrimoniales o financieras experimentadas en el ámbito del
desenvolvimiento económico que demuestren una variación económica-financiera de
magnitud fuera de lo usual, o dicho de otro modo, el enriquecimiento
patrimonial, debe ser apreciable, pero además, debe estar desconectada y
revelarse desproporcionada con los ingresos que percibe el agente.  Y aún ante
el supuesto que el intimado decida no contestar aquel requerimiento, es
igualmente al Estado al que compete la carga de comprobar que el aumento o
liberalidad  patrimonial evidenciada, tampoco se encuentra justificada.

Entendemos que en la figura mencionada corresponderá a la acusación -Ministerio
Público Fiscal y/o parte querellante- la demostración y prueba del
enriquecimiento desproporcionado que presente el patrimonio del funcionario o
empleado público, tanto por aumento del activo como por disminución del pasivo.
Es precisamente ese dato objetivo lo que permite y habilita el debido
requerimiento de justificación, adquiriendo, además, la falta de justificación
de ese incremento y como garantía para los funcionarios, el carácter de
condición procedibilidad  de la acción, es decir, que su existencia resultará
imprescindible para la aplicación de la pena correspondiente.

 Por tanto, para evitar la aplicación de la sanción establecida en el tipo penal
el funcionario deberá justificar el origen de dicho incremento patrimonial,
debiendo aclararse que la justificación sólo será válida cuando el funcionario
demuestre que el enriquecimiento presenta un origen lícito. Ello es así por
cuanto un incremento originado en un delito o en un hecho antijurídico no podrá
ser considerado como justificado, en todo caso demostrado, pero justificar es
más que eso, significa probar y demostrar que el incremento es lícito ([31]).

Lo relevante hubiese sido determinar si esas acciones, que se encontraban dentro
de su acervo, hallaban correlato con sus ingresos y no ampararse en una
diferencia que en sí misma no habilita la imputación de la conducta típica
investigada. En este tipo de delito cuanto se reprocha es la decisión del
funcionario público de incrementar su patrimonio o disminuir su pasivo en forma
apreciable e injustificada. Esta cuestión debatida requiere un enfoque amplio y
multidisciplinario para prevenirlos y combatirlos eficazmente, y a su vez
reconociéndosele al imputado los derechos fundamentales del debido proceso en el
juicio penal ([32])

 Los límites y la dirección de la investigación deben estar definidos por
aquellos incrementos patrimoniales que el Ministerio Público Fiscal identifique
al momento de fijar el objeto procesal de las actuaciones, o bien que surjan de
las probanzas que se vayan incorporando al sumario por los organismo de control
administrativos, de forma tal que la misma no se convierta en lo que se da en
llamar una “excursión de pesca” ([33]) inaceptable en un Estado de Derecho.

V.- Conclusión

Nuestro Código Penal es una norma que se ha quedado en el tiempo y que cumple
este año cien años desde su sanción y es importante tener en cuenta que no es
casual que aquellos delitos que tiene estrecha vinculación con la corrupción,
tengan los verbos típicos con mayores requisitos y complejidades y las escalas
penales más bajas en comparación con otros delitos que no tiene un impacto tan
grande en las sociedades modernas.

No debe olvidarse que el enriquecimiento se establece por la comparación del
patrimonio del presunto ilícito en dos momentos distintos.

En efecto, la consumación de este delito es anterior e independiente del
requerimiento que menciona la figura.

La cláusula del debido requerimiento de justificación en el enriquecimiento
ilícito  a partir de la instauración del modelo acusatorio adversarial
instaurado por el Código Procesal Penal Federal  es propio del Ministerio
Publico Fiscal para efectuarlos durante la investigación preliminar;  o
subsidiariamente de los organismos administrativos o parlamentarios de control
contra la corrupción en la función publica.

La ausencia de justificación no puede ser interpretada como una exigencia de
actividad probatoria dirigida al autor del actuar ilícito, ni tampoco como
elementos constitutivos del delito.

El funcionario público frente al requerimiento de concreto de explicación de una
porción o la totalidad de su patrimonio, puede directamente concurrir al proceso
penal – una vez –  iniciado y justificar su patrimonio, o negarse a contestarlo
haciendo progresar la acción penal hasta la sentencia.

Tomando en cuenta ello, la justificación del enriquecimiento produce
determinados efectos sobre la necesidad de abrir un proceso por parte del
acusador oficial, ya que si el funcionario justificara la legitimidad de su
incremento patrimonial, se producirá un pronunciamiento del tribunal sobre el
fondo del asunto, en el que procederá el archivo o  la absolución del sujeto por
no existir un hecho delictivo. En cambio, en el supuesto de que no se cumpla un
requisito de procedibilidad el juez no puede continuar el proceso, deviniendo
nula toda su actuación; o en la hipótesis de que la apertura se haya producido,
requerida al imputado la justificación por el Ministerio Publico o organismo de
control sobre  sus ingresos, si éste se negará a contestarla o lo hiciera de un
modo defectuoso, el tribunal podría -incluso- hasta  llegar a absolverlo por el
beneficio de la duda.

Aun cuando el tipo penal en juego no establece cómo debe hacerse ese
requerimiento es esencial que sea completo, claro y limitado, lo cual ha sido
tratado precedentemente, teniendo en cuenta el recaudo establecido en cuanto a
que el requerimiento debe ser hecho «debidamente» y valorado por el órgano
jurisdiccional.

[1] De acuerdo con el precedente “Alsogaray” se estableció que: “[…]el delito de
enriquecimiento ilícito previsto en el art. 268 (2) del Código Penal se
configura con la acción de enriquecerse patrimonialmente de manera apreciable e
injustificada durante el ejercicio de la función pública, debiendo tal ausencia
de justificación interpretarse en el sentido de que no es aquella que proviene
del funcionario cuando es requerido para que justifique ese enriquecimiento,
sino que resulta de comprobar que ese aumento del patrimonio no se sustenta en
los ingresos registrados del agente” (C.N.C.P., sala  IV, in re: “Alsogaray,
María Julia sobre recurso de casación”, Reg. Nº  6674.4, rta.: 9/6/2005)

[2] CREUS, Carlos, “Delitos contra la Administración Pública”, Astrea, Buenos
Aires, 1981, p. 417 y ss.; ídem SOLER,  Sebastián . IV, Tea, Buenos Aires, 1978,
p. 206; ídem DE LUCA, Javier A. – LÓPEZ CASARIEGO, Julio E., » Enriquecimiento
ilícito y Constitución Nacional», LL 2000-A-249; ídem CHIAPPINI, Julio, “El
delito de no justificación de enriquecimiento – artículo 268 (2) del Código
Penal”, LL, 1986‐C, 851, LAJE ANAYA, Justo – GAVIER, Enrique, “Notas al Código
Penal Argentino. Actualización a la primera edición”, Marcos Lerner, Córdoba,
2000, p. 623, entre otros.

[3] Según Sancinetti el tipo penal “viola el principio de inocencia y desconoce
el principio “nemo tenetur”, este último entendido como la prohibición de
declarar contra sí mismo, conjunto de pilares del sistema constitucional penal
de un Estado de Derecho (arts, 18 y 33 de la Constitución Nacional. Arts. 8 y 9
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)” (SANCINETTI, Marcelo,“El
delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público. Sobre la
inconstitucionalidad del artículo 268 (2) del Código Penal argentino,” en el
Derecho Penal hoy. Homenaje al Profesor David Baigun, MAIER, Julio B. J y
BINDER, Alberto M. (comps.),  Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 291.
Ver también: CHIAPPINI, Julio, “El delito de no justificación de enriquecimiento
– artículo 268 (2) del Código Penal”LL, 1986‐C, 851; ídem DONNA, Edgardo A.,
“Derecho Penal -Parte Especial”, T.III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, p.
388; ídem  INCHAUSTI, Miguel A., «Enriquecimiento ilícito de funcionarios. El
art. 268.2 del Cód. Penal —leyes 16.648 y 25.188—», 1ª edición, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2001,  ps. 76 y ss; ídem SANDHAGEN, Alberto, “El delito de
enriquecimiento ilícito de funcionario publico y la aplicación de las cargas
dinámicas de prueba”, DPyC 2019 (agosto), p. 155; ídem MIKKELSEN – LÖTH, Jorge
F., “Enriquecimiento ilícito. El desafío para la Ciencia Jurídico-penal en la
sociedad actual de enfrentar la corrupción en la Administración Pública”, Serie
Fedye, La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 23 y ss.; ídem BRUZZONE, Gustavo A.-
GULLCO, Hernán, “Acerca de la controvertida adecuación constitucional del tipo
penal del enriquecimiento ilícito de funcionario público”, en “Teoría y práctica
del delito de enriquecimiento ilícito de Funcionario Público (art. 268 [2],
C.P.)”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 123; ídem INCHAUTI, Miguel A.,
“Enriquecimiento ilícito de funcionarios El art. 268.2 del Cód. Penal -leyes
16.648 y 25.188-“, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 45.

[4] SIRCOVICH, Jesica Y., “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario
publico en el derecho argentino”, RDP 2012-7 , 1197; ídem DE LUCA, Javier A. –
LÓPEZ CASARIEGO, Julio E., » Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional»,
LL 2000-A-249; ídem FONTÁN BALESTRA, Carlos – LEDESMA, Guillermo, “Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial.”, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 344; ídem
VIDALES RODRIGUEZ, Caty, “El Delito de Enriquecimiento Ilícito: su tratamiento
en el marco normativo internacional y en la legislación comparativa. Especial
referencia a la legislación Colombiana”, 1ª edición, Centro para la
Administración de Justicia, Florida, 2008, p. 49.

[5] FONTÁN BALESTRA, Carlos – LEDESMA, Guillermo, “Tratado de Derecho Penal.
Parte Especial.”, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 346. De  igual modo
opina Maldonado como Fontán Balestra que la conducta es el enriquecimiento
ilícito pero considero que el requerimiento no es una condición objetiva de
punibilidad, sino un presupuesto de procebilidad (MALDONADO, Horacio,
“Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados” en “Manual de Derecho
Penal. Parte especial” dirigido por LEVENE (h), Ricardo, Víctor P. de Zavalía,
Buenos Aires, 1978, p. 567); ídem D’ALESSIO, Andrés J.,  “Código Penal Comentado
y Anotado”, T.II, La Ley, Buenos Aires, 2011, pg. 1338

[6] TERRAGNI, Marco A., «Delitos propios de los funcionarios públicos», 1ª
reimpresión, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005,  p. 321. Sobre el
particular Molinario  acotaba con simpleza  que “…El delito de enriquecimiento
ilícito proviene de la simple observación de grandes aumentos patrimoniales de
algunos funcionarios y ocurridos tras pocos años en el desempeño de un cargo.
Cuando no se conoce una razón legítima de tamaño aumento, la gente sospecha que
el funcionario operó en forma non sancta”. (MOLINARIO, Alfredo J. – AGUIRRE
OBARRIO, Eduardo, “Los delitos”,  Tea, Buenos Aires,  1999, p. 377).

[7] La Convención Interamericana contra la Corrupción, OEA, Caracas, 1996,
estableció en su artículo IX.- Enriquecimiento Ilícito.- Con sujeción a su
Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los
Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para
tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un
funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos
durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente
justificado por él…Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito
de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los
propósitos de la presente Convención”.  Nuestro país no opuso reservas, puesto
que ya teníamos en vigencia el art. 268 -2- incorporado al Código Penal.-.

[8] Ley 24.759, sancionada el 4 de diciembre de 1996 y promulgada de Hecho el 
13 de enero e 1997, Por otro lado, la Ley 26.097 aprobó la “Convención de
Naciones Unidas contra la Corrupción”, que en su artículo 20 establece también
la obligación para los Estados parte, de tipificar como delito el
enriquecimiento ilícito, al cual define del mismo modo que la Convención
Interamericana.

[9] TODARELLO, Guillermo A. – «El caso «Alsogaray». Una nueva decisión
jurisprudencial que interpreta la figura de enriquecimiento ilícito como delito
de acción», LL, 2005-F, 137

[10] TAZZA Alejandro, “Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte
especial.”, T. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 302; considera la
figura como “compleja” NUÑEZ, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, T. V, Vol. I,
Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 144.

[11] Sobre la dificultades probatorias que justifican la figura se pronuncian:
SOLER,  Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T. V, Tea, Buenos Aires, 1978, p.
205; ídem BUOMPADRE, Jorge E., “Delitos contra la Administración Pública”, Mave
Editor, Corrientes, 2001, p. 339, ídem SANCINETTI, Marcelo, “El Delito de
Enriquecimiento Ilícito de Funcionario Público”, 2ª edición, Ad Hoc, Buenos
Aires, 2000, ps. 17 y ss.; ídem DONNA, Edgardo A., “Delitos contra la
Administración Pública”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 393;
ídem VILLADA, Jorge L., “Delitos contra la Función Pública”,  Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1999, p. 393.

[12] SANDHAGEN, Alberto, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario
publico y la aplicación de las cargas dinámicas de prueba”, DPyC 2019 (agosto) ,
p. 155.

[13]  C.N.C.P., sala  IV, in re: “Alsogaray, María Julia sobre recurso de
casación”, Reg. Nº  6674.4, rta.: 9/6/2005; ídem Sala I, in re: «Pico, José M.
s/rec. de casación», rta.: 8/5/2000; C.C.C., Sala IV, in re: «Guglielminetti,
Raúl A.», rta.: 4/10/1999; C.C.C.Fed., Sala II, in re: “Coletti, Ricardo E.»,
rta.: 4/5/04; Sala I, in re: «Culotta, María S. y otro», N° 21.676, rta.:
6/10/04; C.C.C.Fed., Sala I, in re: «Gentile», N° 25.566, reg. nro. 789, rta.:
14/10/04, entre muchos otros.

[14] C. C.C.Fed., sala I, causa n° 20.428 ‘Coletti’, rta. 4/5/2004, reg. n°
22.385 y sus citas Sala II.

[15]C.C.C.Fed., sala II., causa  n° 23.251 “Baeza González, R.”, rta. 4/05/2006,
reg. 25.055

   [16] C.C.C.Fed., sala 2ª , causa Nº 20.428 “Coletti”, rta. 04/05/2004, reg.
n° 22.385 y sus citas de C.C.C. Sala IV “Guglieminetti”, rta. 04/01/1999 y Sala
I, “Llanos”, rta. el 31/07/2000; entre otras

[17] El artículo 13 de la Ley 23.233 y artículos 1 y 2 del Decreto 102/99, se le
asignó a la Oficina Anticorrupción la competencia para investigar el delito de
enriquecimiento ilícito y llevar el control del registro de las declaraciones
juradas de los funcionarios que integran la Administración Pública Nacional.
Asimismo y conforme lo dispuesto por la Resolución N° 17 del 7/01/00 dictada por
el Ministerio de Justicia de la Nación, la OA es la Autoridad de Aplicación del
citado régimen, conformado por la Ley 25.188; Decretos Nros. 164/99 y 808/00 y
Resoluciones Nros. 17/00 y 1000/00, ambas dictadas por el Ministerio de Justicia
de la Nación.

[18] BREGLIA ARIAS, Omar – GAUNA, Omar R., “Código penal y leyes
complementarias: comentado, anotado y concordado”, 6ª edición, Astrea, Buenos
Aires, 2007,  p. 697

[19] SANCINETTI, Marcelo, “El Delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionario
Público”, 2ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, ps. 119 y ss..

[20] Literalmente expresa  que «Por nuestra parte, compartimos la idea según la
cual la conjunción de los arts. 18 y 19 [ Const. Nacional] impone que la
obligatoria investigación de un hecho presuntamente constitutivo de ilícito
impone la anterioridad de éste al proceso mismo. Al ser el requerimiento un
elemento circunstancial del tipo, indispensable para su consumación, la admitida
facultad -por algunos- llevaría a consagrar la posibilidad de un proceso previo
al hecho objeto de investigación. Por tanto, el requerimiento consagrado por el
tipo penal como una de sus exigencias importa un acto de un tercero ajeno a la
actividad jurisdiccional»(DONNA, Edgardo A., “Delitos contra la Administración
Pública”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 393)

[21] CREUS, Carlos, “Delitos contra la Administración Pública”, Astrea, Buenos
Aires, 1981,  p. 324

[22]  Para Estrella-Godoy, siguiendo a Nuñez, en este punto sostienen que “el
delito de que se trata es de acción pública y como tal exige que el
requerimiento para justificar sea hecho por las autoridades establecidas
procesalmente a tales fines: los magistrados competentes” (ESTRELLA Oscar –
GODOY LEMOS, Roberto, “Código Penal. Parte especial. De los delitos en
particulares”, T. 3,  2ª edicion,  Hamurabi, Buenos Aires, 2007, p. 573).

[23] BASÍLICO, Ricardo – VILLADA Jorge, “Código Penal de la Nación Argentina.
Comentado, anotado, concordado, 1a edición, Hammurabi, Buenos  Aires, 2019, p.
657

[24]  DE LA FUENTE, Javier E. “El delito de enriquecimiento ilícito”; en Revista
de Derecho Penal – Delitos contra la Administración Pública -I, Tomo 1 / 2004, 
Dir. Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 108 y 109.

[25]  En este sentido, las Reglas de Mallorca, Comisión de Expertos de la ONU,
1990 y 1991, establecen que “las funciones investigadora y de persecución
estarán estrictamente separadas de la función juzgadora” (regla 2.1), y que
“…especialmente no podrá formar parte del Tribunal quien haya intervenido
anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la
misma causa” (regla  4. 2).  La CSJN desde el afamado caso “Llerena” (Fallos,
328:1491),  ha marcado esta regla en los casos  “Recalde” (Fallos, 330:1540), 
“Dieser” (Fallos, 329:3034),   “Alonso” (Fallos, 330:1457) y “Nieva” (Fallos,
328:3773).

[26] Según  Ferrajoli, la garantía de la separación de funciones representa una
condición esencial  de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la
causa y constituye la primera de las garantías orgánicas que definen la figura
del juez  (FERRAJOLI, Luiggi, “Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal”,
Ed. Trotta, Madrid, 1989, p. 567).

[27] Según Vidales Rodríguez “su inclusión responde al deseo de dejar fuera del
ámbito de lo punible comportamientos que tengan escasa significancia; sin
embargo, al tratarse de términos normativos pendientes de valoración pueden
resultar poco respetuosos con las exigencias emanadas del principio de
legalidad”  (VIDALES RODRIGUEZ, Caty, “El Delito de Enriquecimiento Ilícito: su
tratamiento en el marco normativo internacional y en la legislación comparativa.
Especial referencia a la legislación Colombiana”, 1ª edición, Centro para la
Administración de Justicia, Florida, 2008, p. 57.)

[28] GAUNA KROEGER, Carlos A., “El enriquecimiento ilícito de funcionarios
públicos en el Código Penal”, LLPatagonia. 2013 (octubre), 1169; DPyC 2014
(abril) , 25.

[29] C.C.C.Fed., sala 2ª, causa  Nº 29047 –  “Pou, Pedro s/ procesamiento”, rta.
el 14/09/2010, Reg. n° 31.895.

[30] C.S.J.N., Fallo 331:2799.

[31] DE LUCA, Javier A. – LÓPEZ CASARIEGO, Julio E., » Enriquecimiento ilícito y
Constitución Nacional», LL 2000-A-249.

[32] Ver sobre el punto: Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción.

[33] El término de carácter peyorativo de derecho americano donde se  denomina
“fishing expedition” para calificar una búsqueda no específica de información,
especialmente información incriminatoria. La jurisprudencia de la Suprema Corte
Norteamericana tiene dicho que “Los fiscales no pueden participar en
expediciones de pesca arbitrarias o seleccionar objetivos por malicia o con la
intención de acosar” (United States v. R. Enterprises, Inc., 498 U.S. 292
[1991])

Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología ed. La Ley, marzo n°2, 2021

Publicado el noviembre 30, 2020


COMENTARIO SOBRE EL DAÑO INFORMÁTICO.

Sumario: §I.- Introducción; §II.- Antecedentes; §III.- Ley 26.338; §IV.- Aspecto
Objetivo; §V.-Virus informáticos; §VI.- Aspecto Subjetivo; §VII.- Consumación y
Tentativa; §VIII.- Daños informáticos agravados; §IX.- Sujeto Activo y Sujeto
Pasivo; §X.- Visión de la cuestión en el Código Penal español.

Por Rubén E. Figari [*]

 * I.- Introducción.

Es innegable que el mundo actual se mueve a través de la informática,
prácticamente nada se puede construir, en todo aspecto, sin ella. Todo avance
logrado no ha podido prescindir de esta modalidad. Mas así como se han obtenido
grandes logros gracias a ella y consecuentemente vivir en un mundo mejor lo cual
implica un gran merecimiento, deja resquicios también para que se cuelen
situaciones reprobables en todos los ámbitos, dejando tras sí inmensos daños de
todo tipo y no solamente económicos. A ello apunta el derecho penal para punir
conductas disvaliosas mediante la utilización de todo ingenio que la mente
humana pone al servicio de perjudicar todo lo que se mueve en derredor de la
utilización de los elementos informáticos. De modo que la legislación, en este
aspecto debe ir al compás de toda esa ingeniería perversa que atenta contra la
comunidad en general. Es sabido que normalmente la ley penal va detrás de los
acontecimientos, por ello ante la velocidad que imprime todo este comportamiento
que se da en el mundo virtual, el legislador debe estar atento para detectar las
conductas no deseadas que se manifiestan en aquél con el fin de poder distinguir
lo bueno de lo malo que nos aporta la órbita informática.-



“La existencia de una forma particularizada en la causación del daño –
utilización de medios automáticos para el procesamiento de la información –
justifica plenamente el tratamiento específico del problema encarnado por la
dualidad informática – derecho, empleando una adaptación metodológica al objeto
de estudio. La utilización de medios automáticos o electrónicos es el
instrumento idóneo para la producción del daño informático. La expresión “medios
electrónicos” pretende superar en amplitud y comprensividad a las variadas
construcciones doctrinarias que referencian a computadoras, ordenadores, etc.,
por cuanto aparece suficientemente extensa como para receptar la evolución
vertiginosa de la tecnología y la técnica, que, en breves espacios temporales,
podría dejar tales expresiones obsoletas. El tratamiento informatizado de datos
es propiamente el objeto de la informática, determinando el contenido de las
operaciones efectuadas en utilización de sistemas de computación; es la
sustancialidad de este aspecto que resulta definitiva de la informaticidad del
daño, particularizándolo en relación a otros usos alternativos posibles mediante
los mismos medios electrónicos” ([2]).-

Desde luego que no se puede pretender que un Código Penal como el que no rige
previera estas cuestiones que ni por asomo se le presentaron en el imaginario de
nuestros legisladores de antaño, es impensable pretender algo contrario. Toda la
legislación se fue elaborando al compás de los avances tecnológicos y al margen
de leyes dispersas de diversa índole, que sería sumamente extenso de mencionar,
es recién a partir de anteproyectos de reforma al Código Penal en que en forma
armónica se aborda el tema – en el caso concreto el daño informático –.-

 * II.- Antecedentes.

El Anteproyecto de Reforma al Código Penal del MJDHN destina dos artículos para
punir del daño informático: el art 187 que estipula lo siguiente: “Será
reprimido con prisión de quince días a un año, el que por cualquier medio,
destruya en todo o en parte, borre, suprima, o altere en forma temporal o
permanente, o de cualquier manera impida la utilización de datos o programas
contenidos en soportes magnéticos, electrónicos o informáticos de cualquier tipo
o durante un proceso de transmisión de datos. La misma pena se aplicará a quien
venda, distribuya o de cualquier manera haga circular o introduzca en un sistema
informático, cualquier programa destinado a causar alguno de los hechos
mencionados en el párrafo anterior, en los datos o programas contenidos en una
computadora, en una base de datos o en cualquier tipo de sistema informático.”.
Y el art. 188 que determina una agravante: “En los casos del artículo 186, la
pena será de tres meses a cuatro años de prisión: …e) Cuando el daño se ejecute
en sistemas informáticos o bases de datos públicos, o relacionados con la
prestación de un servicio público.”.-

En el Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal de 2014 en el art. 161:
“1. Será reprimido con prisión de seis meses a un año o multa de diez a cien
días, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo
dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajenos; 2.
La misma pena se impondrá al que vendiere, distribuyere, hiciere circular o
introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar
daños; 3. El máximo de la pena de prisión será de cuatro años cuando el daño:…
d) Se ejecutare en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios
de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, u otros
servicios públicos.”.-

Proyecto de Reforma al Código Penal elaborado por la denominada “Comisión
Borinsky” 2017/2018 el art. 494 consigna: “Se impondrá prisión de quince días a
un año o uno a doce días-multa, al que ilegítimamente y sin autorización de su
titular alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas,
sistemas informáticos o registros informáticos de cualquier índole. Si los
datos, documentos o programas afectados fueren aquellos protegidos por la Ley N°
24.766, la escala penal prevista se elevará en un tercio del mínimo y del
máximo.”.-

El art. 495 establece: “La pena será de prisión de tres meses a cuatro años: 1°)
Si el hecho se ejecutare en documentos, programas o sistemas informáticos
públicos; 2°) Si el hecho se cometiere en sistemas informáticos destinados a la
prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte
de energía, de medios de transporte u otro servicio público; 3°) Si el daño
recayere sobre un bien perteneciente al patrimonio cultural de la Nación
Argentina o de un Estado extranjero.”.-

El art. 496 dispone: “La pena será de prisión de uno a cinco años si, por el
modo de comisión: 1°) El hecho hubiere afectado a un número indiscriminado de
sistemas informáticos; 2°) El hecho hubiere afectado el funcionamiento de
servicios públicos esenciales o la provisión de bienes de primera necesidad; 3°)
El hecho hubiere creado una situación de peligro grave para la sociedad.”.-

El art. 497 reza: “Se impondrá prisión de uno a cinco años, al que
ilegítimamente y sin autorización de su titular, mediante cualquier artificio
tecnológico, mecanismo de cifrado o programas maliciosos, obstaculizare o
interrumpiere el funcionamiento de un sistema informático ajeno o impida a los
legítimos usuarios el acceso a los datos del sistema, siempre que el hecho no
importe un delito más severamente penado.”.-

El art. 498 dice: “Se impondrá prisión de quince días a un año o uno a doce
días-multa, al que vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un
sistema informático cualquier programa destinado a causar daños.”.-

 * III.- Ley 26.338.

La Ley 26.388 (Junio 4 de 2008) incorpora el 2º párrafo del art. 183, referido
al daño informático en estos términos: “En la misma pena incurrirá el que
alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas
informáticos o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un
sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”.-

En atención al primer párrafo del art. 183 se veía que el objeto material del
daño está constituido por una cosa mueble o inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno. Entonces se planteaba el problema que los bienes intangibles
– software o datos almacenados en soportes magnéticos, ópticos o electrónicos –
no estaban directamente enunciados en la norma y el cuestionamiento era como
solucionar esta laguna normativa.-

Palazzi indicaba que una primera solución podía ser interpretar ampliamente el
concepto de cosa del art. 183 lo que se vería respaldado por la evolución
jurisprudencial del concepto de cosa en materia penal, que registra una apertura
al considerar punibles actos cometidos sobre determinados bienes cuya naturaleza
de “cosa” podía ser discutible. De esta forma se aceptaba que es posible
apropiarse – y por ende destruir, los pulsos telefónicos, la señal de cable y de
cualquier energía susceptible de apropiación en virtud de que el art. 2311 del
C.C. reformado por la ley 17.711 [actuales arts. 16 y 1883 del C.C y C.] otorga
el carácter de cosa a la energía ([3]).-

Con esta última interpretación se sostuvo que la información que se encuentra en
una computadora adopta la forma de energía, que podrá ser eléctrica o magnética
según el soporte que la posea. La energía magnética que está en la superficie de
un disco rígido o un diskette – se debería agregar también un CD o un pendrive
–, por ser apropiable, se rige, entonces por las disposiciones de las cosas.
Igual criterio se aplicará a la energía eléctrica que se encuentra en la memoria
de un ordenador. Ambas pueden ser alteradas por manipulación de una persona, de
un programa o un virus hecho a tal efecto. Entonces, la información contenida en
una computadora – ya sea en un diskette, en un disco rígido o en la memoria –
llega a poseer la entidad suficiente para ser reputada cosa a los efectos de
aplicarles las mismas disposiciones. Por otro lado la doctrina moderna le
atribuye a la información valor en sí misma como mercancía y la posibilidad de
un derecho de propiedad sobre ella ([4]).-

En sentido contrario a lo antes expuesto se alzaron otras voces que consideraron
que los llamados «daños informáticos» no se encontraban previstos en los casos
señalados por los arts. 183 y 184 del Código Penal, puesto que expresamente el
articulado mencionado en primer término se refería como objeto de delito a las
cosas muebles, concepto normativo definido en el Código Civil. Es decir, «cosa
mueble» implica todo objeto detectable materialmente, transportable y
susceptible de tener un valor, definición que impediría considerar a un archivo
de computadora almacenado en un soporte informático como cosa mueble y, en
consecuencia, como objeto del delito de daño. Sobre el punto se ha explayado la
doctrina al señalar que el contenido intelectual o la información almacenada, es
decir la idea que transmite considerada como abstracción, no puede ser
comprendida en el concepto de cosa mueble al destruir o borrar un archivo, esto
es el disquete, no se daña, pues puede volver a utilizarse ([5]). Por lo tanto
se consideró que ningún archivo o página web podía asimilarse al concepto de
cosa, por no tratarse de un objeto corpóreo ni pasible de ser detectado
materialmente, extremo que necesariamente conducía a la atipicidad de aquellas
conductas dirigidas a dañar, destruir o inutilizar archivos, contenidos
intelectuales o información almacenada en un soporte, diskette, disco rígido,
unidad de almacenamiento extraíble o pendrive u ordenador. Así, fue entendido
jurisprudencialmente por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional en el conocido caso «Piamonti», de cuyos considerandos
se advierte que el borrado o destrucción de un programa de computación no es una
conducta aprehendida por el delito de daño (art. 183 C.P.), puesto el concepto
de cosa es aplicable al soporte y no a su contenido ([6]).-

Esta laguna de la que se hablaba y su intención subsanatoria por parte de la
jurisprudencia ha sido remedada por la incorporación del segundo párrafo del
art. 183. En efecto, la reforma ha ampliado los objetos de protección,
tutelándose especialmente al dato, al documento, a los programas y a los
sistemas informáticos como banco u objeto de ataques ilegítimos, con el fin de
mantener incólume su inalterabilidad y de este modo, la afectación de tales
elementos pasa a estar comprendidos dentro de la protección que anteriormente se
hacía de las “cosas fungibles”, con lo que – desde el punto de vista penal – el
concepto de cosa se ha ampliado en forma notable, por lo que en la actualidad ya
no será exclusivamente un objeto material corpóreo, sino que también se
comprenderá la alteración o la destrucción de datos, documentos, programas y
sistemas informáticos que tengan una calidad diferente, caracterizada
principalmente por la inmaterialidad propia de tales elementos ([7]).-

Según Tazza – Carreras en la primera parte de la norma se incrimina el llamado
“sabotaje informático” consistente en la alteración o destrucción de programas o
de sistemas informáticos en general de un tercero. Es constitutivo de un delito
de resultado al que se puede arribar aún alterando, total o parcialmente el
nuevo objeto de protección que comprende también al denominado “software” de
estas nuevas tecnologías. Incluso, con la protección ampliada de esta norma, la
intangibilidad de una página web en internet es alcanzada por la norma en
cuestión.-

 * IV.- Aspecto Objetivo.

Los verbos típicos son “alterare, destruyere o inutilizare”. Si bien difiere del
“daño común” pues se agrega el término “alterare”, se entiende que no hay mucha
diferencia con los conceptos previstos en el tipo penal original, mas no se
incluye la frase “hiciere desaparecer”.-

 “Alterar” sería modificar un archivo de datos o programa sin destruirlo
completamente. El verbo “inutilizar” sigue el mismo camino: no requiere la
destrucción total, sino que el archivo no funcione, por ej. se puede eliminar un
solo byte de un archivo ejecutable y éste no servirá para su finalidad; se puede
modificar la extensión, y el ordenador no lo reconocerá ([8]).-

En el contexto informático, “destruir” quiere decir borrar definitivamente sin
posibilidad de recuperación. La respuesta a si esto ocurre o no en un supuesto
concreto dependerá del sistema informático y el operativo utilizado. En la
mayoría de éstos la acción de borrar disiente en esta parificación pues
considera que el verbo “inutilizar” sigue el mismo camino que el caso de
“alterar”, pues, en su concepto no se requiere la destrucción total, sino que el
archivo no funcione y pone el ejemplo de que se puede eliminar un solo byte de
un archivo ejecutable y éste no servirá para su finalidad; se puede modificar la
extensión y el ordenador no lo reconocerá. En cambio, “destruir” implica borrar
definitivamente sin posibilidad de recuperación ([9]). La respuesta a si esto
ocurre o no en un caso concreto dependerá del sistema informático y operativo
utilizado. En la mayoría de los sistemas operativos la acción de borrar no
implica que el hecho se produzca indefectiblemente, pues los archivos borrados
se almacenan en una carpeta conocida como basurero o trash can. Generalmente
para poder concluir la acción de borrado de datos el usuario debe reconfirmar el
borrado para eliminar los documentos e incluso en estos casos es posible
recuperarlos en algunas situaciones. Por ende, la consideración de la
destrucción debe ser analizada caso por caso; sin embargo, el imputado que de
algunas de las formas previstas en el tipo penal afecta el archivo o la
información estará cometiendo el delito en cuestión ([10]). Existen otras formas
de borrado mediante virus informáticos, o programas dañinos que pueden
“saltearse” estas seguridades impuestas por los sistemas operativos. También
cabría la posibilidad de destruir el hardware – generalmente de menor valor –
con la finalidad de destruir los datos o software – de mayor valor –.

El hecho que exista un sistema de back up, como sucede en la mayoría de las
empresas en modo alguno altera el delito de daño pues la restauración requiere
un esfuerzo que ya implica reparar el daño causado ([11]). Por ello se afirma
que no se requiere para su configuración de un daño sino que por el contrario,
representa un delito de peligro y no de resultado ([12]).-

Palazzi considera que la jurisprudencia anterior que requería de un daño
concreto y descartaba por atípicos los supuestos de pintadas en paredes, porque
consideraba que no había alteración de la esencia de la pared y no afectaba al
bien jurídico tutelado por el art. 183 no resulta aplicable al acto de borrar o
alterar datos o software, porque tanto el borrado como la alteración modifican
la esencia de la cosa en sí, independiente de que, por tratarse de objetos
digitales puedan restaurarse con cierta facilidad. El archivo dañado ya no sirve
o funciona en forma incorrecta y a veces no sólo repercute en la integridad de
los datos o del funcionamiento del soft, sino que puede afectar el hardware el
cual no funcionará sin el software adecuado, por otra parte no es comparable el
daño o un sistema informático que puede detener el funcionamiento completo de
una empresa con la pintada de una pared de menor valor ([13]).-

En cuanto al objeto sobre los que pueden recaer las acciones típicas son:
“datos, documentos, programas o sistemas informáticos. Es evidente que la
reforma amplió el tipo penal, de manera tal que tendrá aplicación fuera del
ámbito de los ordenadores. Ello es así porque el nuevo tipo penal no requiere
expresamente que los datos o programas estén contenidos en una computadora. Hoy
en día existen infinidad de dispositivos que funcionan como tales y poseen tanto
software como datos instalados de alto valor. Así, no solo un ordenador personal
o una laptop, sino también un archivo almacenado en la memoria de una cámara
digital, un teléfono, un flash drive o pen drive, un smartphone, una blackberry,
un disco rígido externo, un ipod o cualquier otro dispositivo para almacenar
información. La lista es abierta y se expandirá día a día con los desarrollos
tecnológicos que surgen ([14]).-

No necesariamente se deben destruir datos personales, sino también datos
anónimos, estadísticos o de cualquier naturaleza. Puede tratarse de un archivo
de texto, fotos, videos, archivo de sonido en cualquier formato ya que el delito
no distingue respecto al valor de los objetos. En el caso de una comunicación la
cuestión se traslada al art. 197 del Código Penal y al caso de eliminar o
desviar una correspondencia electrónica o correo electrónico, la norma aplicable
sería la del art.153 porque en ambos casos estas figuras se desplazan al art.
183, todos del C.P.. Asimismo, en el caso que lo dañado es una obra intelectual
contenido en un soporte informático (art. 1, ley 11.723) también se aplica el
delito en trato ([15]).-

Con ello se incrimina el denominado “sabotaje informático” consistente en la
alteración o destrucción de programas o de sistemas informáticos en general de
un tercero, pudiéndose arribar a dicho resultado aún alterando, total o
parcialmente, el nuevo objeto de protección que comprende también al denominado
“software” de estas nuevas tecnologías ([16]), tal como se ha dicho párrafos más
arriba.-

Por otra parte, además del daño informático tradicional se agrega una nueva
modalidad de daño ya que se pune a quien “vendiere, distribuyere, hiciere
circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a
causar daños”. Se entiende que estos programas, como por ejemplo un virus maker
o herramientas específicas de destrucción de datos, son potencialmente dañosas.
Por consiguiente, quien de alguna manera pone en el comercio un programa de
tales características, con conocimiento del daño a producir, ayuda de esta forma
a cometer el delito de daño a quien usará la herramienta. No se prohíbe la
existencia de estos programas, sino que penaliza a quien los venda, los
distribuya o los haga circular o introduzca concretamente en un sistema
informático ([17]). Según Palazzi, el spyware no entra dentro de esta categoría
sino causa o puede causar daño, a menos que se considere que el consumo de
ciclos de CPU incide en la performance del ordenador, aunque entiende, que esa
no ha sido la idea del legislador al penalizar con la reforma tales tipos de
programas espías, que en todo caso afecta otros bienes jurídicos como la
privacidad. Tampoco están comprendidas dentro de este concepto las herramientas
usuales de trabajo informático tales como un programa de formateo, de borrado o
de administración de archivos, que si bien el práctica pueden usarse para borrar
información, no tienen como fin principal tal daño, de hecho, la diferencia es
sutil, no es lo mismo un programa que puede ser usado para causar daños que
aquel destinado solamente a producirlos ([18]).-

Se aprecia, en esta segunda parte de la disposición penal que la cuestión tiene
vinculación con aquellas actividades referidas al manejo y manipulación de virus
informáticos que pueden destruir programas existentes en tales sistemas, de modo
que se sanciona tanto el acto de vender, distribuir, hacer circular, e incluso
introducir tales programas que traen aparejado dicha afectación. La modalidad de
“hacker” destructivo es la contemplada por esta disposición penal, aunque
también el tipo penal se conforma con algo menos, como sería la acción de
vender, distribuir o hacer circular tales programas aún antes de que ellos
penetren en un sistema informático ([19]).-

Se señala que en cuanto a la posibilidad de incriminar a quienes producen una
herramienta que puede eventualmente usarse para crear daños informáticos, el
tema se plantea con las llamadas tecnologías de doble uso, de las cuales se ven
miles de ejemplos en la vida cotidiana: la fotocopiadora, la video casetera, un
equipo “doble casetera”, un ipod, un disco rígido, una grabadora de dvd, el
software peer to peer, y un largo etcétera de software y hardware que permite
copiar obras intelectuales, reproducirlas, difundirlas. Tanto doctrina como
jurisprudencia coinciden ampliamente en que estas tecnologías no son ilegales ni
susceptibles de ser prohibidas si tienen usos sustancialmente legítimos o no
infractores, aunque de paso también tengan usos no legítimos. La solución legal
más razonable en estos casos es permitir la existencia de estas herramientas y
solamente sancionar su uso en un caso concreto cuando este uso sea ilícito pero
permitiendo que coexistan los usos legítimos. Por ende si el programa destinado
a causar daños encuentra un uso legítimo, tal uso no será ilegal, en cambio si
no es posible encontrarle usos legítimos o que no produzcan daño, no se ve
porque no debería prohibirse su distribución ([20]).-

En cierta forma la conducta que lleva a cabo el sujeto activo, se podría
considerar como progresiva – aunque no necesariamente ocurra de esa forma – ya
que comienza como una suerte de intrusismo – actividad que realiza el hacker –
para luego pasar a ser un cracker, aunque a veces este último comienza
directamente con la actividad vandálica. Esta conducta suele definirse como la
de quebrar, remover o eliminar la protección de un programa de forma tal que el
mismo funcione, luego de “crackeado”, como si hubiera sido adquirido por un
usuario registrado. Se indica que una modalidad vandálica del cracking es la
desarrollada por los cyberpunks, en la que la conducta suele venir preordenada
por el específico ánimo de destruir datos, programas o soportes informáticos. Se
define al cyberpunk como un cracker cuyo único fin es la entrada inconsentida en
sistemas informáticos – conducta típica de hack – mediando la corrupción de un
password – conducta típica de crack – para destruir datos o implementar en el
sistema informático un virus, o bomba lógica, que destruye a los mismos ([21]).-

El último párrafo reformado del art. 184 pune la venta, distribución,
circulación e introducción en un sistema informático de cualquier programa
destinado a causar daños.-

 Este programa consiste en un virus o un código inadecuado que pueda ser
susceptible de causar un perjuicio al hardware o al software de un sistema
informático. De hecho se está hablando de un delito de peligro abstracto porque
se trata de una potencialidad lesiva. “…el programa en cuestión, analizado su
funcionamiento, deberá demostrar que puede borrar datos o programas de
ordenador. Puede hallarse escrito en cualquier lenguaje, incluso en un marco de
Excel o Word, con capacidad para dañar los datos de uno de estos archivos”
([22]).-

Los especialistas expresan que el spyware no entra dentro de esta categoría sino
causa o puede causar un daño salvo que se considere que el consumo de ciclos de
CPU incide en la perfomance del ordenador, no obstante, se entiende que no fue
la idea del legislador penalizar tal tipo de programa de espías y que en todo
caso afecta otros bienes jurídicos como la privacidad. Asimismo están
comprendidos dentro del concepto las herramientas usuales de trabajo informático
tales como el programa de formateo, borrado o administración de archivos que no
obstante pueden usarse para borrar información pero no tiene como fin principal
provocar un daño.-

Ahora bien, el art. 183 del C.P. no prohíbe la existencia de estos programas
sino que la punición recae sobre quien los venda, distribuya, haga circular o
los introduzca en un sistema informático.-

El legislador estima que estos programas destinados a causar daños, como por
ejemplo un virus o un virus maker o hots maker constituyen herramientas
específicas de destrucción de datos o software que son potencialmente dañosas,
por lo tanto quien en el comercio un programa de tales formatos con
conocimientos del daño que puede producir, coopera a cometer el delito de daño a
quien usará las herramientas en trato. Demás está decir tanto la potencialidad
como la efectividad de estos programas facilita la provocación de daños de gran
valor al paralizar el funcionamiento de sistemas informáticos de numerosas
funciones esenciales y sobre todo de interés público ([23]). Imagine el lector
el daño tremendo que se provoca con la introducción de dicho programa en
sistemas informáticos destinados a ser funcionar aparatos médicos, seguridad
aeroportuaria, transito vial, ferrocarriles, robo de identidad, etc..-

 * V.-Virus informáticos.

Normalmente y asiduamente los mayores daños informáticos se producen mediante
los denominados “virus informáticos”. Se han categorizado bajo un mismo
denominador diferentes programas que, si bien afectan la información, lo hacen
de forma diferente, y son en realidad códigos lógicos o programas diferentes que
no tienen siempre las mismas características. De esta manera son agrupados bajo
el rótulo de virus informáticos, programas que no cumplen con los requisitos
propios de esta clase de archivos, concluyendo que un virus informático, es algo
diferente a un gusano – worm –, un caballo de Troya – troyan horse – o una bomba
lógica ([24]).-

Rosende restringe el concepto en cuanto a lo que abarca el virus informático,
pues considera incorrecto tratar aspectos relativos a los problemas que platean
las bombas lógicas, los gusanos y los caballos de Troya, pues estos archivos
exceden las capacidades informáticas de lo que se denomina virus, mientras que a
su vez les falta ciertas características propias de esta clase de amenaza 
informática, sin perjuicio de que se hayan creado programas que permitan agrupar
distintas características de estas cuatro categorías, por ello considera más
correcto hablar de “amenazas lógico informático” que permite embolsar tanto a
los virus informáticos, como los gusanos, los caballo de Troya  y las bombas
lógicas ([25]).-

Entonces, los virus informáticos son pequeños programas cuya mayor cualidad es
la capacidad de autorreproducirse, mediante su ejecución y copiado en un archivo
de una computadora siendo una de sus posibles consecuencias el borrado de
programas y archivos, la desestabilización del sistema operativo, la recarga de
los recursos del sistema, o la memoria, o simplemente la inclusión de mensajes
de chistes, realizando todas estas actividades sin la participación de un
usuario y con el desconocimiento de éste, utilizando solamente los parámetros de
su programación ([26]) y es esta capacidad de autoreproducción la que diferencia
a los virus informáticos de los caballos de Troya y las bombas lógicas ([27]).-

Un programa gusano, recibe su designación por la forma en que se desliza en y
fuera de una red de computación y como en la mayoría de los virus, un programa
gusano es sólo peligroso cuando es diseñado para realizar alguna función
particular y cuando uno de esos programas se escribe para realizar una función
negativa, el programa se mueve a través de una red y desactiva las computadoras
helando teclados y pantallas, llenando la memoria o reduciendo la velocidad. Los
gusanos o worms son los archivos que más semejanza presentan con los virus por
su autoreproducción, pero con la diferencia que éstos no producen efectos
destructivos en su versión pura, sino que su objetivo es colapsar el sistema o
ancho de banda, mediante su replicación constante.-

Las llamadas “bombas lógicas” liberan su carga activa cuando se cumple una
condición determinada, como cuando se alcanza una fecha u hora específica o
cuando se teclea una combinación de letras. La condición puede ser la llegada de
una fecha – bomba de tiempo –, una combinación de teclas o una determinada
técnica. Si no se produce ese evento disparador, las bombas lógicas permanecen
ocultas y hasta pueden no activarse.-

Otra modalidad es el denominado “caballo de Troya” que son programas
destructivos encubiertos, aparecen en forma de juego, utilidades y adjuntos de
correos electrónicos y una vez abiertos actúan de una manera muy distinta a la
esperada, algunos son sólo molestos y envían correo electrónico a todos los
nombres incluidos en la libreta de direcciones, otros causan daños graves, a
punto de robar contraseñas y archivos. A diferencia de los virus, los caballos
de Troya no se autorreproducen. No se va a entrar en detalle del porqué se
denominan así pues se sabe que viene del término caballo de Troya referido en el
mítico relato de Homero ([28]).-

 * VI.- Aspecto Subjetivo.

Hecho un somero panorama sobre algunos de los modos más corrientes en la forma
que se producen los daños más frecuentes en la parte informática y ya
apartándose de la cuestión operativa y volviendo a entrar en la parte jurídica,
se puede afirmar, que desde el aspecto subjetivo al igual que en el daño
convencional, se trata de un tipo que requiere dolo directo, sin necesidad de
una ultra finalidad o motivos específicos. Aunque, Palazzi efectúa una
distinción, sobre la base de que el tipo penal importa un adelantamiento de la
punición a un momento anterior a la lesión del bien jurídico – el delito de
peligro abstracto – pero se pregunta qué sucede cuando éste se concreta de otra
forma, respondiéndose que si ocurre mediante un programa destinado a causar
daños se aplicará la segunda parte del segundo párrafo del art. 183 y si sucede
efectivamente de otro modo será de aplicación la primera parte del mismo
artículo. Acepta que también podría cometerse por dolo eventual ejemplificando
que introducir o distribuir un programa informático está destinado y tenga la
capacidad de dañar y que podrá replicarse y propagarse – como es el caso de los
virus informáticos –, el autor sabe que probablemente causará algún perjuicio
aunque desconoce su extensión y sus víctimas. Entonces resume, que la figura no
requiere daño sino que el dolo recae sobre el eventual daño que pueda causar el
programa que libera y sobre su aptitud técnica para realizarlo ([29]).-

Lo concreto y real, es que a partir de la redacción de esta nueva fórmula, se
puede decir que se instala el daño informático en nuestra legislación y se
alejan todas las controversias jurisprudenciales que se produjeron sobre el
particular.-

 * VII.- Consumación y Tentativa.

El primer supuesto alberga todos delitos instantáneos que tienen su consumación
cuando el dato o programa o cualquier otro elemento de esta naturaleza ha sido
dañado.-

En el segundo supuesto si bien contienen delitos instantáneos en el caso del
tipo que comprende el vender, distribuir y hacer circular en realidad no se
consuma con la oferta sino en el supuesto que el programa dañino ha sido
entregado por el sujeto activo a un tercero. La tentativa es factible en todos
los casos ([30]).-

 * VIII.- Daños informáticos agravados.

La ley 26.388 agrega dos nuevas agravantes al art. 184. Una se encuentra en el
final del inc. 5 que establece que la pena será de tres meses a cuatro años de
prisión en el supuesto de que el daño se ejecute sobre datos, documentos,
programas o sistemas informáticos públicos y en el inc. 6 cuando se ejecuten en
sistema informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de
comunicaciones, de provisión o de trasporte de energía de medios de transporte u
otro servicio público.-

Desde luego que la reforma tiene su lógica en la trascendencia de los sistemas
informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, comunicaciones,
provisión o transporte de energía, de medios de transporte y en términos
generales, de servicios públicos.-

En estos supuestos trasciende el daño al delito contra la propiedad pues en este
caso es la comunidad en general la que recibe el perjuicio.-

Si bien la agravante está referida a sistemas informáticos mas no a los datos o
programas de ordenador contenido en ellos, a fuer de decir verdad la redacción
lo incluye pues sería sumamente dificultoso afectar directamente el hardware de
un equipo mediantes ataque externos, en realidad se dañará el software, los
datos o los medios de comunicación que hará que se caiga el sistema y no
funcione ([31]).-

No hay una alusión en el inc. 5 al “uso público” puesto que la figura penal está
constreñida a agravar los datos cometidos contra los sistemas informáticos del
Estado, pero el inc. 6 amplía el número de bienes protegidos ya que la formula
“u otro servicio público” determina la no taxividad de los casos ([32]).-

 * IX.- Sujeto Activo y Sujeto Pasivo.

Si bien el sujeto activo puede ser cualquier persona para algunos autores, al
sujeto activo de los delitos informáticos se le adjudica una inteligencia y
educación común superior al nivel medio, y con vastos conocimientos informáticos
([33]) y para denominar esta clase de sujetos se suele hablar de los antes
descriptos que están caracterizados por un saber informático especial. Si bien
es cierto que existen y de hecho operan personas con esas calidades, no
necesariamente el delincuente informático debe poseer conocimientos profundos en
la materia pues, la computación se halla tan extendida hoy en día que cualquier
persona con conocimientos mínimos de informática pueda tener acceso a un
ordenador y realizar un delito informático. Se menciona el caso del cajero que
desvía fondos mediante el ordenador que usa para contabilizar el dinero que
recibe o ingresa falsamente un monto en una cuenta o el caso del empleado de
seguridad que conoce los códigos de acceso al sistema y los usa en su provecho
([34]). Idéntica apreciación hace Rosende ([35]) quien cita a Hernandez pues
explica que en la red, más allá de los hackers, y los crackers, están los que se
denominan en la jerga underground de la red lamers o newvies (novatos),
copyhackers, “bucaneros”, script kiddie, que demuestra los distintos grados de
conocimiento que puede tener una persona para crear problemas en la red, y sin
embargo, aún así, no saber nada realmente de tecnología – bucaneros – ([36]).-

El sujeto pasivo puede ser también cualquier persona más en el caso del segundo
supuesto, al ser un delito de peligro puede tratarse de un sujeto pasivo
concreto.-

 * X.- Visión de la cuestión en el Código Penal español.

En el Titulo XIII “Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico”,  Capitulo IX “De los daños” aborda este panorama a partir del
art. 263 1. y 2..

Comenta Muñoz Conde que el Código Penal no da un concepto de daño, pues con la
redacción del art. 263 1. se da a entender que hay otros delitos de daños que,
para afectar a otros bienes jurídicos más específicos, se tipifican en otros
lugares, pero en ningún sitio se dice qué se debe entender por daño.-

No obstante se puede entender el “daño” en un sentido normativo como todo
empobrecimiento en el patrimonio ajeno, es preferible un concepto de daño más
descriptivo, ya que el concepto normativo produce una confusión entre el daño
como causa y el perjuicio patrimonial como efecto. El daño al que se refiere el
Código Penal tanto en este capítulo IX del Título XIII como en otros lugares,
supone la destrucción o menoscabo de una cosa independientemente del perjuicio
patrimonial que el daño puede ocasionar. La prueba de ello es que el delito de
daños se castiga, en principio atendiendo al valor de la cosa dañada y no al del
perjuicio patrimonial producido que sólo tiene interés para determinar la
responsabilidad civil nacida del delito; únicamente en el tipo cualificado del
número 5º del art. 263 2. se tiene en cuenta el empobrecimiento patrimonial para
agravar la pena, con este entendimiento puramente descriptivo del daño
patrimonial se comprende que puede existir un delito de daños, aunque produzca
un enriquecimiento del titular de la cosa dañada – así por ej. la muerte de un
animal enfermo o el derribo de una casa en ruinas, cuyo mantenimiento es muy
costoso –, esta concepción del daño no significa que la cosa dañada debe tener
algún valor patrimonial, por el escaso que sea. En todo caso la cosa dañada debe
tener algún valor patrimonial económicamente valorable, porque sólo así puede
determinarse la gravedad de la pena y considerarse los daños como un delito
contra el patrimonio. Quedan excluidos de este delito, por tanto, los llamados
“daños morales” que sólo son  indemnizables por la vía de la responsabilidad
civil ([37]).-

En definitiva, el delito de daños supone que se quite o disminuya el valor a la
cosa dañada, lesionando su esencia o sustancia. Se discute si la alteración de
su valor de uso o de su destino se incluye también en el delito de daños.-

La acción puede realizarse por cualquier medio – con la excepción de algunos
casos de incendio, los estragos, la manipulación de sustancias radioactivas,
etc. –. Es factible la comisión por omisión, dejar morir de hambre un animal,
por ejemplo, siempre que se den los requisitos del art. 11. El objeto material
es una cosa ajena, por lo tanto el delito de daños lesiona el bien jurídico de
la propiedad y puede ser cometido también por el poseedor de la cosa. Asimismo
es indiferente que la cosa sea un mueble o inmueble, pero ha de ser corporal y
susceptible de deterioro o destrucción. Los malos tratos a animales, lesiones
inferidas a los mismos pueden ser también considerados como daños en concurso
con el delito del art. 337. El resultado ha de ser la destrucción o
inutilización de la cosa sobre la que recae la acción. Este delito es
eminentemente doloso y sólo el art. 267 expresamente prevé el castigo de los
daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a ochenta mil euros
quedando supeditada la persecución penal a la previa denuncia de la persona
agraviada o a su representante legal, salvo cuando se trate de menor de edad,
incapaz o persona desvalida, en cuyo caso podrá denunciar al Ministerio Fiscal.
El perdón de la persona agraviada o de su representante legal extinguirá la pena
o la acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del
número 5º del apartado 1º del art. 130 ([38]).-

En cuanto al daño informático o sabotaje informático se han introducido varias
reformas a partir de la ley LO-5/2010 de 22 de junio y asimismo L.O 1/2015 de 30
de marzo también lo ha hecho en los arts. 264. 1 .2. – incs. 1ª/5ª – y 3 ([39]);
264 bis 1. 2. y 3 ([40]). referidos a la obstaculización o interrupción del
funcionamiento de un sistema informático ajeno; 264 ter ([41]) castiga al que
produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a
terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a
que se refieren los dos artículos anteriores, y el 264 quáter ([42]) que
sanciona a la personas jurídicas que incurran en los delitos antes mencionados y
art. 400 ([43]).-

[*] Abogado egresado de U.N.C. en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de
la Escuela de Posgrado de la U.N de L.M.; Posgrado en Derecho Penal y Procesal
Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la U.C.C.; Profesor de
Derecho Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la U.N.S.L. en la carrera de
Ciencias Jurídicas (F.C.E.J.S); Miembro titular de la Academia Nacional de
Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de
Redacción de la Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley;
Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal
Penal; Investigador y ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial
para la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la
Nación (Dec. N° 678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 38 libros
relacionados al fuero Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos
publicados en diversas revistas digitales e impresas en papel.

[2] CALDERÓN, Maximiliano Rafael – HIRUELA, María del Pilar, “Daño informático y
derechos personalísimos”, en “Derecho de Daños. Economía. Mercado. Derechos
Personalísimos”, GHERSI Carlos (director), Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1999, ps. 366 y sgtes. citado por LEIVA Claudio Fabricio “Responsabilidad por
daños derivados de Internet (Reparación y prevención de los daños)” en
www.aaba.org.ar/bi22n004.htm.

[3] PALAZZI Pablo “Delitos informáticos”  Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 2000, p.
133.

[4] Ídem (ob. cit. p. 134).

[5] FILLIA Leonardo César – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio Santiago –
ROSENDE, Eduardo E. – SUEIRO Carlos Christian, “Analisis de la reforma de
materia informática al Código Penal de la Nación. Ley (26.338)”, Suplemento LL
Penal y Procesal Penal 28/08/08, citando a CARO Rodrigo “El archivo almacenado
en soporte informático como objeto del delito de daño, artículo 183 del Código
Penal” LL  2004- A- 1436. En igual sentido ROSENDE Eduardo “Derecho Penal e
informática”  Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2007, p. 212.

[6] FILLIA Leonardo César – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio Santiago –
ROSENDE, Eduardo E. – SUEIRO Carlos Christian (ob. cit. LL 28/08/08) citando a
BROND Leonardo – BRIGNANI Sebastián “Delitos informáticos – panorama deslindante
y criterio de demarcación”  LL 2004- C- 1250

[7] TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo “La protección del banco de datos
personales y otros objetos de tutela penal” LL 20/08/08.

[8] PALAZZI Pablo “Los Delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la
ley 26.388” 3era edición actualizada y ampliada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2016, p. 178

[9] Idem (ob. cit. p. 178)

[10] Idem (ob. cit. p. 179)

[11] PALAZZI Pablo “Análisis del proyecto de ley de delitos informáticos
aprobado por el Senado de la Nación en el año 2007”  en “Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal”, Abril-Mayo 2008, Lexis Nexis

[12] TAZZA Alejandro – CARRERAS Daniel (ob. cit. p. 4); PALAZZI Pablo ““Los
Delitos informáticos…” (ob. cit. p. 179).

[13] PALAZZI Pablo, “Los Delitos informáticos…” (ob. cit. ps. 179/180)

[14] Idem. (ob. cit. p. 180)

[15] Idem. (ob. cit. p. 181)

[16]  TAZZA Alejandro – CARRERAS Daniel (ob. cit. p. 4).

[17] PALAZZI Pablo “Análisis…” (ob. cit. p. 21).

[18] Ídem “Los delitos…” (ob. cit. ps. 191/192)

[19] TAZZA Alejandro – CARRERAS Daniel (ob. cit. p. 4).

[20] PALAZZI Pablo “Análisis…” (ob. cit. ps. 21/22).

[21] MORÓN LERMA Esther “Internet y derecho penal: “hacking” y otras conductas
ilícitas en la red” “Colecc., Derecho y proceso penal Nº 1”, Aranzadi. Pamplona,
1999, ps. 32/33 citado por RIQUERT Marcelo “Delitos informáticos” en “Derecho
penal de los negocios” CARRERA Daniel – VAZQUEZ Humberto (Directores) Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 327.

[22] PALAZZI Pablo, “Los Delitos informáticos…” (ob. cit. p. 182)

[23] Idem. (ob. cit. ps. 183/184)

[24] ROSENDE Eduardo (ob. cit. p. 133).

[25] Idem (ob. cit. p. 135).

[26] PALAZZI Pablo “Análisis…” (ob. cit. p. 145).

[27] ROSENDE Eduardo (ob. cit. p. 136).

[28] Idem (ob. cit. ps. 136/142).

[29] PALAZZI Pablo “Los delitos…” (ob. cit. p. 194)

[30] D´ALESSIO Andres (Director) DIVITO Mauro (Coordinador), “Código Penal de la
Nación. Comentado y Anotado.” 2° Edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2009, t. II, p. 848

[31] PALAZZI Pablo, “Los Delitos informáticos…” (ob. cit. p. 191)

[32] D´ALESSIO Andres (Director) DIVITO Mauro (Coordinador), (ob. cit. t. II, p.
856)

[33] BUOMPADRE Jorge “La tutela penal del sistema informático” LL 1988 – A -985;
LILLI Alicia Raquel – MASSA María Amalia “Delitos informáticos” LL 1986 – A –
832; JIJENA LEIVA Renato “Chile, la protección penal de la intimidad y el delito
informático” Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 110. Todos citados por
PALAZZI Pablo “Delitos…” (ob. cit. p. 66 nota 85).

[34] PALAZZI Pablo (ob. cit. p. 67).

[35] ROSENDE Eduardo (ob. cit. p.158).

[36] HERNANDEZ Claudio “Hackers. Los piratas del chip y de Internet” Ed.
Electrónica en español, 2001, p. 35. citado por ROSENDE Eduardo (ob. cit. p. 159
nota 113).  

[37] MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte especial” 20ª edición,
completamente revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 y
2/2015, de 30 de marzo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, ps. 409/410.

[38] Idem. (ob. cit. ps. 411/412).

[39] Art. 264: “1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera
grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles
datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos,
cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión
de seis meses a tres años. 2. Se impondrá una pena de prisión de dos a cinco
años y multa del tanto al décuplo del perjuicio ocasionado, cuando en las
conductas descritas concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Se
hubiese cometido en el marco de una organización criminal. 2.ª Haya ocasionado
daños de especial gravedad o afectado a un número elevado de sistemas
informáticos. 3.ª El hecho hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de
servicios públicos esenciales o la provisión de bienes de primera necesidad. 4.ª
Los hechos hayan afectado al sistema informático de una infraestructura crítica
o se hubiera creado una situación de peligro grave para la seguridad del Estado,
de la Unión Europea o de un Estado Miembro de la Unión Europea. A estos efectos
se considerará infraestructura crítica un elemento, sistema o parte de este que
sea esencial para el mantenimiento de funciones vitales de la sociedad, la
salud, la seguridad, la protección y el bienestar económico y social de la
población cuya perturbación o destrucción tendría un impacto significativo al no
poder mantener sus funciones. 5.ª El delito se haya cometido utilizando alguno
de los medios a que se refiere el artículo 264 ter. Si los hechos hubieran
resultado de extrema gravedad, podrá imponerse la pena superior en grado. 3. Las
penas previstas en los apartados anteriores se impondrán, en sus respectivos
casos, en su mitad superior, cuando los hechos se hubieran cometido mediante la
utilización ilícita de datos personales de otra persona para facilitarse el
acceso al sistema informático o para ganarse la confianza de un tercero”.

[40] Art. 264 bis: “1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a
tres años el que, sin estar autorizado y de manera grave, obstaculizara o
interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno: a) realizando
alguna de las conductas a que se refiere el artículo anterior; b) introduciendo
o transmitiendo datos; o c) destruyendo, dañando, inutilizando, eliminando o
sustituyendo un sistema informático, telemático o de almacenamiento de
información electrónica. Si los hechos hubieran perjudicado de forma relevante
la actividad normal de una empresa, negocio o de una Administración pública, se
impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose alcanzar la pena superior en
grado. 2. Se impondrá una pena de prisión de tres a ocho años y multa del triplo
al décuplo del perjuicio ocasionado, cuando en los hechos a que se refiere el
apartado anterior hubiera concurrido alguna de las circunstancias del apartado 2
del artículo anterior. 3. Las penas previstas en los apartados anteriores se
impondrán, en sus respectivos casos, en su mitad superior, cuando los hechos se
hubieran cometido mediante la utilización ilícita de datos personales de otra
persona para facilitarse el acceso al sistema informático o para ganarse la
confianza de un tercero.

[41] Art. 264 ter: “Será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos
años o multa de tres a dieciocho meses el que, sin estar debidamente autorizado,
produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a
terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a
que se refieren los dos artículos anteriores: a) un programa informático,
concebido o adaptado principalmente para cometer alguno de los delitos a que se
refieren los dos artículos anteriores; o b) una contraseña de ordenador, un
código de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una
parte de un sistema de información”.

[42] Art. 264 quater: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31
bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los tres
artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a
cinco años o del quíntuplo a doce veces el valor del perjuicio causado, si
resulta una cantidad superior, cuando se trate de delitos castigados con una
pena de prisión de más de tres años. b) Multa de uno a tres años o del triple a
ocho veces el valor del perjuicio causado, si resulta una cantidad superior, en
el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis,
los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las
letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”

[43] Art. 400: “La fabricación, recepción, obtención o tenencia de útiles,
materiales, instrumentos, sustancias, datos y programas informáticos, aparatos,
elementos de seguridad, u otros medios específicamente destinados a la comisión
de los delitos descritos en los Capítulos anteriores, se castigarán con la pena
señalada en cada caso para los autores”.

Publicado en Revista Jurídica Región Cuyo, Editorial IJ Editores, Número 9,
noviembre 2020

Publicado el mayo 26, 2020junio 3, 2020


SITUACIÓN DILEMÁTICA ANTE LA SOLTURA DE PRESOS Y EL CONSENSO DE LOS DERECHOS DE
LAS VÍCTIMAS EN ÉPOCA DE COVID-19

Por Rubén E. Figari

 * .- Introducción.

Hace un tiempo realicé un comentario sobre la ley de derechos y garantías de las
personas víctimas de delitos (ley 27.372) ([1]) en el mismo resaltaba como
conclusión: “Sin duda el rol de la víctima, ha cobrado gran protagonismo en
virtud de las nuevas corrientes sobre víctimología, los tratados internacionales
que se han mencionado en el curso de este trabajo y la recepción por parte de la
legislación procesal. La ley 27.372 de “Derechos y Garantías de las Personas
Víctimas de Delitos” no hace otra cosa que recepcionar esta corriente… Lo
significativo es que la víctima – que puede ser asesorada por el Defensor
Público de Víctimas – es que ya no es un convidado de piedra o que solo puede
ejercer sus derechos constituyéndose en querellante particular, sino que toma
intervención ya en las primeras instancias que ponen en movimiento, tanto los
organismos administrativos – policía en el supuesto de no existir un policía
judicial – como judiciales desde el momento de formular la denuncia y se
prolonga hasta las instancias finales del proceso, incluso tomando participación
en las vías impugnativas y aún después, en el caso de una condena, donde
participa en las decisiones sobre la libertad anticipada del condenado.

Desde luego, cabe la tarea del operador judicial de poner las cosas en su justo
lugar, para evitar que la presunta víctima, amparada en su rol, efectúe
denuncias infundadas que solamente echen una mácula de sospechabilidad sobre la
persona denunciada y que se tomen medidas apresuradas fundadas en forma endeble
y con un criterio oportunista que solamente traerán inconvenientes, difícilmente
reversibles para el presunto imputado.”.-

 * II.- La ley 27.372 de “Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de
   Delitos”

El art. 2° dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente
por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o
guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que
tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o
física que le impida ejercer sus derechos”.

El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito,
es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la
persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de
éste ([2]).

El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el contenido en la
Declaración de la ONU en su art. 1º: “Se entenderá por “víctimas” las personas
que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones
físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo
sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u
omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros,
incluida la que proscribe el abuso de poder”.

En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice:
“Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda
persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una
conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia
ocasionada por una acción u omisión que constituya infracción penal o hecho
ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio
económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión
Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que
haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la
legislación penal de un estado miembro…” ([3]).

Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a
aquella que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato
del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad
patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([4]).

Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas de la voz “víctima”
provienen de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en
definitiva, en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las
conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 reglas de Brasilia sobre
acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por
la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª.
“Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima
como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción
penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y
el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a
la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”,
pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2 de la ley 27.372.-

Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge,
conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo
resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el
ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer
sus derechos.

Así como se ha bregado por la asistencia y el poner atención en los derechos que
se le asignan al presunto sujeto activo del delito en aras de entender sus
necesidades, derecho a un juicio justo, a una defensa apropiada, a una
rehabilitación o resocialización como fundamento de la pena. La otra pata de la
relación delictiva, la víctima, debe tener también igualdad de herramientas
desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor claridad a través de los
dispositivos de la ley 27.372.

“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de
antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha
venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender
sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la
misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de
otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la
causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en
destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y
prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([5]).-

En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las
denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un
grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues
vendrían a ser aquellos que integran el denominado “grupo referencial” más
próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con
la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su
propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquella.-

Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los
alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –,
padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-

“En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren
tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al
homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea
con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquel donde como
consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por
ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de
personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la
coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional
(art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art.
165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos
(art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave,
construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o
entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería
(art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o
medicinales (art. 201 bis. y 203), etc.-

Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de
ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese
extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto
para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques
sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra
cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-

La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una
afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

El art. 3 especifica cuáles son los objetivos de la presente ley: “a) Reconocer
y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos
humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación,
protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación,
celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional
es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley
nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales; b)
Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer
respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos
de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las
autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus
obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación
de los derechos conculcados; c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre
los deberes y obligaciones específicos a cargo de las autoridades y de todo
aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas de
delito”.

En realidad este artículo propone prácticamente una declaración de principios
con respecto a todas las facilidades que se le adjudican a la víctima para tener
el protagonismo que debe tener.-

El art. 4 dispone: “La actuación de las autoridades responderá a los siguientes
principios: a) Rápida intervención: las medidas de ayuda, atención, asistencia y
protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor
rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas
de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia; b) Enfoque diferencial:
las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se
adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras
causas, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia,
condición de discapacidad u otras análogas; c) No revictimización: la víctima no
será tratada como responsable del hecho sufrido, y las molestias que le ocasione
el proceso penal se limitarán a las estrictamente imprescindibles”.-

Aquí también la legislación se preocupa por imponerle a las autoridades
competentes una serie de principios que deben observar en cuanto a la protección
y ayuda a la víctima con la mayor celeridad posible. Por ejemplo, una rápida
intervención en cuanto a proveer las medidas de ayuda, atención, asistencia y
protección que requiera la situación de la víctima que se adoptarán con la mayor
rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas
de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia. Se tratan de medidas
preventivas y de carácter urgente. El inc. b) determina que dichas medidas se
adoptaran de acuerdo al grado de vulnerabilidad de la víctima en razón de la
edad, género, orientación sexual, etnia, grado de discapacidad u otras análogas
y el inc. c) trata de la revictimización evitando, en lo posible, la misma y
también evitando las molestias que se ocasione en el proceso penal a lo
indispensable.-

El art. 5 se refiere en forma extensa y pormenorizada a los derechos que le
asisten a la víctima aunque voy a puntualizar los referentes al tema convocante:
“La víctima tendrá los siguientes derechos: …k) A ser escuchada antes de cada
decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas
que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso,
siempre que lo solicite expresamente; l) A ser notificada de las resoluciones
que puedan afectar su derecho a ser escuchada; …n) A que se adopten prontamente
las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el
delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; …Esta
enumeración no es taxativa y no será entendida como negación de otros derechos
no enumerados”.-

Morabito realiza una acotación importante en lo que concierne a la
interpretación de esta norma argumentando que no le caben dudas que la víctima
tiene derecho a ser escuchada. Empece, la disposición dice “siempre que lo
solicite expresamente” y si así lo efectuare, sin dudas que se torna operativo
su derecho “a ser notificada”, pero respecto de aquellas resoluciones que
dispongan la extinción o suspensión de la acción penal o que resuelvan alguna
medida de coerción o la libertad del imputado durante el proceso penal, mas
siempre que lo solicite expresamente, en cuyo caso se torna en una obligación
para el funcionario judicial interviniente pudiendo generarle responsabilidad
funcional, no obstante si la víctima no efectúa tal solicitud, será siempre una
facultad del funcionario judicial la notificación a la víctima no generándole
responsabilidad alguna la falta de notificación ya que la víctima no lo solicitó
([6]).

El art. 8 propone: “En los supuestos del inciso d) del artículo 5°, se presumirá
la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes delitos: 
a) Delitos contra la vida; b) Delitos contra la integridad sexual; c) Delitos de
terrorismo; d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización
criminal; e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género; f)
Delitos de trata de personas. La autoridad deberá adoptar de inmediato las
medidas necesarias para neutralizar el peligro. En especial, podrá reservar la
información sobre su domicilio o cualquier otro dato que revele su ubicación. La
reserva se levantará cuando el derecho de defensa del imputado lo hiciere
imprescindible”.

Esta norma en el caso del inc. d) del art. 5 – requerimiento de medidas de
protección para la seguridad de la víctima, la de sus familiares y la de los
testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes –
presume la existencia de dichos peligros en los casos de los delitos consignados
en el artículo – detallándolos – y dispone que la autoridad está obligada –
“deberá” – a adoptar las medidas imprescindibles para amenguar el peligro,
reservando información sobre el domicilio u otro dato que revelen la ubicación.
Dejando a salvo que la reserva se dejará de lado a pedido de la defensa del
imputado cuando fuera imprescindible. Aquí la norma arranca de una presunción de
la existencia de un peligro para la víctima en los casos de denuncias de delitos
contra la vida, integridad sexual, de terrorismo, asociación ilícita u
organización criminal, delito contra la mujer con violencia de género, delito de
trata de personas. Estimo que esta enumeración no es taxativa, pues pueden darse
en otro género de delitos, por ejemplo en el caso de los robos donde obviamente
se producen situaciones sumamente violentas – ya conocidas por todos – donde las
víctimas al efectuar sus denuncias corren peligro por las represarías de los
delincuentes o sus familiares.

El art. 12 explicita: “Durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho
a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante
el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en
el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas
transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional;  d) Prisión
domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g)
Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al
momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima
si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que
antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un
representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las
comunicaciones”.

En cuanto a esta etapa de ejecución penal la víctima tiene derecho a ser
notificada de las resoluciones que dispongan derechos carcelarios respecto de su
victimario y en caso que no se le comunique podría generar responsabilidad
funcional, sin embargo, para que ello ocurra, el tribunal de juicio debe al
momento de la sentencia condenatoria consultarle a la víctima si así lo desea y
ello dependerá de su respuesta. Éste derecho se podrá hacer valer en la medida
que exista una manifestación positiva de la víctima respecto de todas aquellas
causas que se inicien a partir de la entrada en vigencia de la ley, siempre y
cuando el tribunal de juicio, haya cumplido con su obligación de consultarle a
la víctima, siendo la única posibilidad de generarle obligación al juez de
ejecución o juez competente ante la evaluación de concesión de algunos de los
derechos penitenciarios, caso contrario, no tendrá responsabilidad funcional y
la notificación será facultativa ([7]).

El art. 14 consigna: “En los casos referidos en el artículo anterior, si la
gravedad del hecho que motivó la condena y las circunstancias del caso
permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad deberá adoptar las
medidas precautorias necesarias para prevenirlo. A efectos de evaluar la
posibilidad de peligro se tendrá especialmente en cuenta lo establecido en los
artículos 6° y 8° de esta ley”.-

En lo que a la cuestión en trato el art. 20 sustituye el art. 496 del Código
Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente: “Sin que esto
importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución podrá autorizar las
salidas transitorias permitidas por Ley de Ejecución de la Pena Privativa de
Libertad. La víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, será
informada de la iniciación del trámite y sus necesidades deberán ser evaluadas.
Asimismo, el tribunal de ejecución podrá autorizar que el penado salga del
establecimiento carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea
trasladado, bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de
muerte o de grave enfermedad de un pariente próximo. También gozarán de este
beneficio los procesados privados de su libertad”.

El art. 21 sustituye el art. 505 del Código Procesal Penal de la Nación (ley
23.984), por el siguiente: “La solicitud de libertad condicional se cursará de
inmediato por intermedio de la dirección del establecimiento donde se encuentre
el condenado, quien podrá nombrar un defensor para que actúe en el trámite. En
todos los casos la víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante,
deberá ser informada de la iniciación del trámite, y ser oídas sus
necesidades”.–

 * III.- Derechos de la Víctima en el C. P. P. F.

Varias de estas disposiciones han sido incorporadas y recogidas en el C. P. P.
F., comenzando a titulo ejemplificativo con el art. 12 donde se consagra los
derechos de la víctima; el art. 25 en lo referente a la acción pública que se
ejercía por el Ministerio Público Fiscal sin perjuicio de la facultades que se
le confiere a la víctima; el art. 26 en el supuesto de las acciones dependientes
de instancia privada también se menciona la protección del interés de la
víctima; el art. 33 que concede la facultad de la víctima en convertir la acción
penal pública en privada en los casos que determina el dispositivo; el art. 34
conciliación entre el imputado y la víctima; el art. 35 referido a la suspensión
del proceso a prueba en la audiencia se citara a las partes y a la víctima
quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer y a ser informada
respecto a su cumplimiento. Ya concretamente en el Título III “La víctima”
Capítulo I “Derecho Fundamentales” el art. 79 determina quienes son las víctimas
para el proceso penal constituyendo una réplica del art. 2 de la ley 27.372; el
art. 80 menciona en un extenso dispositivo los derechos de la víctima en trece
incisos; el art. 81 que confiere a la víctima la facultad de designar un abogado
de su confianza y si no estuviera a su alcance podrá asistirlo técnicamente
derivando a la oficina de asistencia correspondiente de acuerdo a lo dispuesto
por la ley 27.372; el art. 82 que determina un asesoramiento especial por medio
de una asociación registrada de protección y ayuda a la víctima; en el art. 87
la víctima y su representante legal pueden constituirse en querellante autónomo
y provocar la persecución penal e intervenir en la ya iniciada por el
representante del Ministerio Público Fiscal; en el art. 96 entre los deberes de
la fuerzas de seguridad están las de prestar auxilio a las víctimas y proteger a
los testigos; en el art. 125 las comunicaciones sobre resoluciones y
convocatoria a los actos que requieren intervención de las partes o terceros y
los pedidos de cooperación o informe ordenadas en el plazo establecido en la
norma debe garantizarse que adviertan suficientemente al imputado o a la víctima
si el ejercicio de un derecho estuviera sujeto a un plazo o conducta; en el art.
129 respecto a la invalides de los actos procesales no pueden ser valorados en
violación a los derechos y garantías previstos en la C. N. y en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos como así mismo los actos cumplidos con
inobservancia de las formas que obsten al ejercicio del derecho a la tutela
judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del representante
del Ministerio Público Fiscal; en el art. 131 actos de convalidación que afecten
al Ministerio Público Fiscal y a la víctima; el art. 142 que permite el
allanamiento sin orden judicial en el supuesto que se tuvieren sospechas
fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación
ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física;
en los arts. 163 y 164 referidos a los testimonios de las víctimas y de Cámara
Gesell y videoconferencias; en el art. 175 recepta las formalidades para la
extracción de ADN en las víctimas: en el art. 185 referente al agente revelador
que entre otras funciones debe liberar a las víctimas; en el art. 210 alusiva a
las medidas de coerción y cautelares se determina que el representante del
Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en
cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del
imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición,
individual o combinada, de: … g) El abandono inmediato del domicilio, si se
tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera con el
imputado; en los arts. 218 y 222 referidos al entorpecimiento de la
investigación existen indicios que justifiquen la grave sospecha de
hostigamiento o amenaza a la víctima o a los testigos; en el art. 250 con
respecto al archivo de las actuaciones que no tendrá lugar hasta tanto la
persona víctima no sea hallada o restituida su identidad; en el art. 251 que
hace referencia al criterio de oportunidad debiéndose comunicar a la defensa e
informar a la víctima de las facultades previstas en el art. 252; en el art. 252
el que alude al control de la decisión fiscal, donde la víctima podrá requerir
fundadamente dentro del plazo de tres días su revisión ante el superior del
fiscal; en el art. 256 capitulo IV “Formalización de la investigación
preparatoria” en la que el imputado o la víctima que hubiere solicitado
constituirse en parte querellante puede pedir al fiscal información sobre los
hechos que fueran objeto de una investigación, así como solo las diligencias
practicadas y las pendientes de ejecución; en el art. 267 en el que se legisla
sobre la suspensión de los plazos de duración de la investigación preparatoria
en el supuesto que se alcanzara un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que
hubiera garantizado su cumplimiento a satisfacción de ésta; en el art. 269 donde
se determinan las causales de sobreseimiento mencionándose el supuesto de
haberse aplicado un criterio de oportunidad, conciliación, reparación o
suspensión del proceso a prueba y se han cumplido las condiciones previstas en
el C. P. y en el C. P. P. F.; en el art. 279 donde se determina la audiencia del
control de la acusación y textualmente se consigna: “Vencido el plazo del
artículo 277, la oficina judicial convocará a las partes y a la víctima, si
correspondiere su intervención, a una audiencia a celebrarse dentro de los diez
días siguientes…”; en el art. 286 título III Juicio capítulo I “Normas
Generales” referente al acceso del público priorizando la presencia de la
víctima; en el art. 287 sobre los medios de comunicación en el supuesto que la
víctima o, un testigo o imputado soliciten que no se difundan ni su voz ni su
imagen en resguardo del pudor o seguridad del tribunal, el tribunal podrá
ordenar la distorsión de la imagen o de la voz para llevar adelante dicha
prohibición; en el art. 310 referido al decomiso en el párr. 5°: “…En el caso de
condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125
bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 del Código Penal, quedará
comprendido entre los objetos a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se
mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación. Las
cosas decomisadas con motivo de tales delitos, según los términos del presente
artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectadas a
programas de asistencia a la víctima…”; en el art. 314 del libro segundo
“Procedimientos especiales” título I “Procesos de acción privada” donde se alude
a su promoción por parte de toda persona habilitada que pretenda perseguir por
un delito de acción privada y formulara querella por sus representante especial
como también lo podrá hacer quien resulte víctima de un delito de acción pública
y se encuentra habilitado para efectuar la conversión a acción privada de
acuerdo a lo dispuesto por el Código; en el art. 329 párr. 4° sobre el título
III “Procedimiento de Flagrancia” donde la víctima tiene derecho a asistir a
todas las audiencias y deberá ser notificada de la realización de las mismas a
fin de ser escuchada y eventualmente ser tenida por parte querellante y también
podrá declarar sin la presencia del imputado; en el art. 359 título III
“Decisiones Impugnables” con respecto a la sentencia absolutoria la cual podrá
impugnarse por los motivos siguientes: a) si se alegara la inobservancia del
derecho a la tutela judicial de la víctima; en el art. 373 libro IV “Ejecución”
título I “Disposiciones Generales” en su texto dispone: “La víctima tendrá
derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda
decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado, o la extinción de
la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente
ante el Ministerio Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las
leyes 24.660 y modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las
reemplacen”.-

Asimismo, existen algunas normas similares con respecto a las facultades que
tiene la víctima en el decurso del proceso en el C.P.P. de la Provincia de
Buenos Aires, sobre las cuales estriba este comentario y para no hacerlo tan
extenso me remito a la normativa adjetiva.-

 * IV.- Derecho de la Víctima en la ley de ejecución de la pena privativa de la
   libertad

Finalmente, en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad 24.660
reformada por la ley 27.375 hay referencias a los derechos de la víctima en los
arts.11 bis. ([8]), art. 17 VI. ([9]), el art. 28 ([10]), el art. 33 párrs. 4° y
5° ([11]) [texto similar al de los arts. 45 y 54] ([12]).-

He realizado un racconto sobre algunos de los instrumentos legales que receptan
los derechos de la víctima a intervenir en el acontecer de todo un proceso penal
a los fines de detallar su gran protagonismo en ellos y su particular realce que
ha tenido últimamente, cuestión que viene a colación ante la masiva soltura
indiscriminada de procesados y condenados mediante la instrumentación de
excarcelaciones, libertades anticipadas que se han otorgado por parte de jueces
de ejecución y tribunales con motivo de la crisis provocada por el COVID-19,
principalmente en el ámbito de la provincia de Buenos Aires que originó un fallo
de la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires poniendo un poco de orden
sobre este tópico en que se produce una tensión entre los presos – cuya soltura
se produce en virtud de la crisis carcelaria producida por la emergencia del
COVID-19 – y los derechos y garantías de las personas víctimas de delitos
([13]), que origina el recurso de queja por parte del fiscal de casación. El
cual será motivo de un comentario parcial que se efectuará ut-retro.-

 * V.- Fallo del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires

La temática tuvo gran repercusión a nivel periodístico, judicial y social con
motivo de un fallo del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos
Aires ([14]) en el que, en la parte que a este comentario corresponde, dispuso
textualmente: “… IV.- Hacer lugar, durante el período de vigencia del
aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado por el Poder Ejecutivo
Nacional, al arresto domiciliario de las personas detenidas por la comisión de
delitos leves y que se encuentren en situación de riesgo por edad o por
patologías preexistentes, sean mujeres embarazadas o madres con hijos menores
alojados en las Unidades Penitenciarias, identificadas en los listados aportados
por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad,
ambos de la Provincia de Buenos Aires que se acompañan, y las actualizaciones
que se vayan agregando, arrestos que deberán implementarse desde el Juzgado o
Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido.; V.- Disponer que respecto de
las personas que se encuentren en situación de riesgo, pero imputadas o
condenadas por la comisión de delitos graves, siempre conforme los listados
aportados y las actualizaciones que vayan proporcionándose y que se acompañan
cada situación sea analizada por parte del Juzgado o Tribunal que tiene a su
cargo a cada prevenido, evaluando la necesidad u oportunidad de disponer una
medida de arresto domiciliario (en cuyo caso, y cuando corresponda, deberá
resguardarse la  integridad psicofísica de la víctima), o bien, asegurando el
aislamiento sanitario dentro de la Unidad Penitenciaria donde cada uno se
encuentra alojado.; VI.- Encomendar a los Jueces de Garantías, Jueces
Correccionales y Tribunales en lo Criminal la evaluación de oficio de las
prisiones preventivas de los imputados a su disposición, considerando para tal
cometido los intereses de las víctimas, particularmente en los procesos por
delitos contra la vida, la libertad, la integridad sexual y aquellos cometidos
en un contexto de violencia de género, en todos aquellos procesos donde se
encuentren cumplidos los plazos previstos en el artículo 141 del Código Procesal
Penal.; VII.- Disponer que los Jueces de Ejecución que tengan a disposición
condenados sin sentencia firme, en los casos en que los procesados y condenados
se encuentren en un plazo de seis meses anterior a alcanzar el extremo objetivo
temporal previsto para obtener la libertad asistida o condicional, y que a su
vez cumplan las demás exigencias impuestas, evalúen la necesidad de disponer, de
manera extraordinaria y por única vez, la detención domiciliaria, hasta alcanzar
el término para la obtención de mejores derechos.; VIII.- Reiterar y disponer la
prohibición de mantener alojadas en comisarías a las personas mayores de sesenta
y cinco años de edad.; IX.- Disponer que a partir de esta resolución y en lo
sucesivo, todas las acciones de habeas corpus pendientes o a iniciarse deberán
ser resueltas conforme los lineamientos sentados en la presente.; X.-Notificar
la presente resolución, con copia de lo aquí resuelto y de los listados
aportados -a efectos de su cumplimiento- a todos los Departamentos Judiciales de
la Provincia de Buenos Aires, la que deberá efectuarse desde la Presidencia de
las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal de cada Departamento Judicial.;
XI.- Notificar a esta Presidencia del Tribunal de Casación las resoluciones
adoptadas a consecuencia del dictado de la presente…”.-

 * VI.- Recurso de Queja del Fiscal del Tribunal de Casación de la Provincia de
   Buenos Aires

Este decisorio motivó un recurso de queja por parte del fiscal del Tribunal de
Casación Penal ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
([15]) que entre otras argumentaciones – que exceden la extensión de este
articulo – expresó: “… que el juez Violini resolvió de manera originaria el
arresto domiciliario de las personas imputadas y condenadas por delitos leves y
remitió a los jueces naturales de las causas para que definan las medidas a
implementar respecto de imputados de delitos graves, mientras que dicha parte
entendió que no había ningún motivo que habilitase la competencia originaria de
la Casación y que cada situación debía ser resuelta por los Jueces de cada caso…
Por tal motivo, la referencia en el auto desestimatorio a que el Ministerio
Público debió explicar cómo debía el Tribunal de Casación resolver de modo
urgente y eficaz la situación de 48.827 personas privadas de su libertad, no
constituye un requisito de admisibilidad de la vía extraordinaria, y además
comporta una carga absurda toda vez que se argumentó que no era posible que un
solo juez (de competencia revisora) fallara de modo abstracto y generalizado
sobre tal multiplicidad de situaciones, correspondiéndole a los jueces de la
causa esa responsabilidad en los casos sometidos a su competencia … la
arbitrariedad de la decisión por fundamentación aparente en la acción colectiva
y la competencia originaria del Tribunal de Casación, con la consiguiente
vulneración de la garantía del juez natural y el apartamiento de las
Resoluciones 52/20 y 386/20 de la Suprema Corte de Justicia; arbitrariedad por
fundamentación aparente, falta de precisión de conceptos esenciales y
conducentes para la aplicación de las medidas (beneficiarios, delitos leves y
graves, etc.); gravedad institucional por delegación de facultades
jurisdiccionales en el Poder Ejecutivo; arbitrariedad por apartamiento notorio
de la letra expresa de la ley y por inobservancia de la Ley 27.372 de los
Derechos de las Víctimas de Delitos, especialmente los arts. 5 incisos d) y k) y
12…”.-

 * VII.- Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

La Corte resuelve admitir la queja deducida (art. 486 bis del C.P.P.), el
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado (arts. 486, 494 y
conc. del C.P.P.) y declara que la presente suspende los efectos de la decisión
cuestionada y sus aclaratorias y ampliatorias en los términos del art. 431 del
C.P.P ([16]).-

En lo que concierne a este trabajo donde se ha puesto la lupa en el aspecto de
la intervención de la víctima el Supremo Tribunal de la Provincia explicita:
“…Tal como ha sido expuesto en la reseña de antecedentes el recurrente alega la
violación a los arts. 5 (incs. «d» y «k») y 12 de la Ley 27.372 («Ley de
derechos y garantías de las personas víctimas de delito»). En concreto,
considera que se ha incumplido – respecto de los detenidos por «delitos leves» –
la obligación de notificar a las víctimas la medida de arresto domiciliario con
carácter previo a su adopción. También se queja porque el fallo no ha
encomendado, en los demás supuestos previstos por la sentencia, la notificación
previa a esas personas. El punto requiere de algunas precisiones…”

“…Como se sabe, el objeto de la ley en cuestión consiste en reconocer y
garantizar los derechos de las víctimas del delito. Con especial énfasis se
enuncian algunos de ellos (v.gr. el asesoramiento, la asistencia, la
representación, la protección, acceso a la jurisdicción, e.o.; art. 3 inc. «a»).
Se lo hace mediante una regulación particularizada de una serie de garantías
generales y anteriores de quienes son amparados. En esa categoría fundante, y
más allá de otras previsiones genéricas plasmadas en los diferentes textos
normativos con vocación de aplicación al caso (arts. 25 y 8.1 en función del
1.1, todos del Pacto de San José de Costa Rica; 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 18 de la Constitución nacional, 15 de su par
provincial, así como otras normas del ordenamiento adjetivo local -arts. 79, 82,
83 incs. 3 y 8, 86, y concs., Ley 11922-, o su regulación en la Ley 24660 -art.
11 bis-, t.o. Ley 27375, e.o.), se inscribe la «Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder»,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución n°
40/34, de 29 de noviembre de 1985; y, en un plano más circunscripto, las «Reglas
de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de
Vulnerabilidad» (Reglas 1 y 56). Con todo, las garantías predicadas, para cobrar
plena efectividad fuera de la jurisdicción nacional, requieren del dictado de la
pertinente norma procesal que establezca de manera clara y con precisa
operatividad, de qué modo y en qué condiciones habrán de ser actuadas en cada
proceso. Se trata de un cometido que, en aquel espacio competencial, ha sido
abordado en la ley bajo análisis con el grado de detalle que surge de su
articulado. Ahora bien, esto no ha sucedido en la Provincia. Aunque la Ley
27.372 ha sido sancionada por el Congreso nacional el 21 de junio de 2017,
promulgada de hecho el día 11 de julio de ese año, y publicada dos días después
en el Boletín Oficial (BO de 13-VII-2017) y fue reglamentada mediante Decreto
421/2018 del Poder Ejecutivo nacional del 8 de mayo de 2018 (BO de 9-V-2018); en
la jurisdicción provincial su plena vigencia necesita del acto de incorporación
al ordenamiento local a través del dictado, por parte de la Legislatura, de
normas de adecuación. Es lo que la propia Ley 27.372 impone de manera expresa en
su art. 37. Se invita a las jurisdicciones locales a readecuar la legislación
procesal a efectos de garantizar en sus jurisdicciones los derechos de las
víctimas que se reconocen en la ley. Y, a la fecha, el Poder Legislativo local
no se ha expedido al respecto. Por ello los arts. 5 inc. «k» y 12 de la Ley
27.372, que exhiben un inequívoco carácter instrumental, carecen de cabal
operatividad (CSJN Fallos: 335:452). Los pormenores de su implementación en
concreto exigen – como se dijo – de una ley de incorporación al ordenamiento
adjetivo provincial, aún no sancionada. De allí que el agravio, tal como ha sido
esbozado, no debe ser acogido. Ello empero, de los textos invocados por el
recurrente pueden extraerse ciertas directivas de actuación, cuya observancia
por los jueces, según su razonada discreción y con arreglo a las circunstancias
de cada caso, es dable propiciar. Cuadra adoptar esa tesitura incluso a la hora
de enunciar las guías que han de exponerse en la presente sentencia (art. 15,
Const. Prov.). Sin perjuicio de lo expuesto, de la circunstancia de que los
derechos de las víctimas son tutelados por la actuación del ministerio público
fiscal y de la existencia de algunas normas que el CPP contiene sobre esta
materia (v.gr. según los casos: arts. 79, 82, 86 y concs.) es igualmente
pertinente exhortar a la Legislatura (cfr. CSJN Fallos: 328:1146, considerandos
58 y 60; este Tribunal, en causas P. 83.909, resol. De 19-XII-2007; A. 76.268,
«Albini», resol. de 20-XI-2019; Q.70.086, «Paccini» y Q. 76.087 «Piacquadio»,
ambas resols. de 7-VIII-2019, entre muchas otras) para que evalúe la forma de
readecuar la legislación procesal con el fin de garantizar plenamente, en la
Provincia de Buenos Aires, los derechos de las víctimas que se reconocen en la
Ley 27.372…”.-

En otro apartado del fallo la Corte refiere que: “…La mera remisión a la
clasificación de los delitos en leves y graves, que en el fallo se instala como
rígido umbral diferenciado carece de base legal. En cuanto dispensa los casos
leves de la valoración de las particularidades que deben ser ponderadas en cada
situación concreta, su observancia no garantiza el dictado de una sentencia
fundada con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa. La gradación
de las escalas penales importa sólo uno de los parámetros objetivos para
apreciar la gravedad del hecho, mas no debe erigirse en el único cartabón a
emplear a modo de regla omnicomprensiva. Entre otros factores dignos de
consideración bajo los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, cobran
relevancia los siguientes: – los bienes jurídicos afectados, – las condiciones
personales del procesado o condenado (arg. art. 163, CPP), – el grado de
intervención asignada al procesado o condenado por el delito, – las modalidades
de la comisión del delito (v.gr. la forma en que se afectó el bien jurídico, los
medios empleados y las particulares relaciones con las víctimas; arg. art. 163,
CPP), – el nivel de organización delictual en que ha sido perpetrado, – la pena
en expectativa o la ya establecida, – el examen del nivel de avance del proceso
y de los riesgos procesales, – la situación de la víctima al momento de la
decisión y, entre otros aspectos, su relación con el domicilio constatado del
procesado o condenado reclamante, – la consideración de la existencia de lugares
especialmente destinados por el sistema carcelario para alojar personas en
riesgo sanitario agravado, – todo otro factor a sopesar prudencialmente por el
órgano judicial competente. Dentro de la urgencia comprometida, el examen
circunstanciado a la luz de las pautas antes señaladas ha de efectuarse sin
descuidar el enfoque sobre la situación de la víctima, en especial, su
vulnerabilidad – v.gr.: en casos de violencia familiar o de género o agresión
sexual, al sólo efecto enunciativo –. En el supuesto de las víctimas de delitos
de violencia de género, debe tenerse en cuenta el estándar de protección para su
seguridad y la de sus familiares, el principio de indemnidad y la necesidad de
prevenir intimidaciones, represalias o riesgos como consecuencia de sus
denuncias. Debe asignarse prioridad al trámite de las peticiones articuladas en
favor de las personas que integran el universo de riesgo, a fin de dirimirlas
con la mayor celeridad posible y con participación de las partes interesadas
(arts. 15, Const. prov.; 2, 3, 79, 82, 83 incs. 3° y 8°, 86, 108, 174 y concs.,
CPP; 11 bis, Ley 24660 y arts. 1, 56 de las Reglas de Brasilia, e.o.)…”.-

“…Bajo esos parámetros, los supuestos abarcados por otros apartados del fallo
que aquí se revisa, se reencauzan para su resolución por cada órgano judicial
competente. Como consecuencia de lo consignado… de esta sentencia, del trámite
dado por el a quo a la presente causa y de lo expuesto… del recurso (apartados 4
y 6), las morigeraciones de la coerción impugnadas y ejecutadas en contravención
al art. 163 del CPP deben ser evaluadas con celeridad por el órgano judicial
competente, dando intervención en su caso a las víctimas en los términos
establecidos en el apartado… de la presente, a tenor de las directrices aquí
determinadas y las que considerase adecuadas según una prudente valoración de
las circunstancias existentes. Procede revisar y adecuar lo resuelto… de la
decisión impugnada, de modo tal que cada órgano judicial competente deberá
evaluar las prisiones preventivas de los imputados a su disposición mediante un
juicio debidamente motivado que pondere las directrices trazadas precedentemente
y considere los derechos de las víctimas…”.-

Se puede advertir que de acuerdo a la impugnación efectuada por el Fiscal de
Casación, además de las otras cuestiones abordadas, pone énfasis en el tema
referido a la falta de comunicación de las víctimas previo a emitir el decisorio
por parte del juez de Casación, circunstancia que posteriormente la Corte aclara
en el sentido que, atento al art. 37 de la ley 27.372 la provincia de Buenos
Aires no ha adherido a dicha normativa nacional y en el 8° del resolutorio
exhorta a la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires a abordar en un plazo
razonable el examen y decisión sobre las adecuaciones que estimare corresponder
a la legislación provincial vigente, en materia procesal y de ejecución penal, a
fin de hacer efectiva la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de
Delitos n° 27.372 (BO de 13-VII-2017). No obstante lo cual en varios párrafos
anteriores se menciona a la víctima como la persona destinataria a conocer
decisiones que le incumben.-

 * VIII.- Fallo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 37

Donde se explicita con más certeza el tratamiento en cuestión es en el ámbito
nacional con motivo de la acordada Nro. 5/2020 de la Excma. Cámara Nacional de
Casación que establece directivas generales para los jueces inferiores
indicándoles el modo y el sentido en que deberán interpretar y aplicar la ley a
fin de lograr “la más pronta disminución de la sobrepoblación carcelaria” ([17])
afectando los derechos humanos de las víctimas previstos en diversos convenios,
declaraciones y pactos internacionales por lo que se promueve un amparo
colectivo, fundando la petición la Asociación Civil Usina de Justicia en los
arts. 496 y 505 del C. P. P. N. modificado por la ley 27.372, art. 43 del C. N.,
16.986 “Ley Reglamentaria de la Acción de Amparo”.-

Conforme a la acordada puesta en crisis los miembros de la Excma. Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,
acordaron “1) Recomendar a los magistrados del fuero criminal y correccional de
la Capital Federal que, con base en la doctrina que emana de los reiterados
precedentes de este tribunal, extremen los recaudos para coadyuvar a la más
pronta disminución de la sobrepoblación carcelaria, atendiendo prioritariamente,
en la medida que el caso así lo permita, la situación de los internos que
conformen los grupos de riesgo descriptos por la autoridad sanitaria; 2) Hacer
saber que la recomendada atención a la jurisprudencia de esta cámara, por parte
de las distintas instancias del fuero, requerida al momento de decidir cada
caso, tiene por finalidad evitar un siempre perjudicial desgaste jurisdiccional,
que, en las actuales circunstancias, redundará en la conjura de las
consecuencias que ese innecesario dispendio podría importar para la salud de las
personas privadas de libertad dentro de los establecimientos carcelarios, así
como para la del personal penitenciario en el marco del desempeño de sus
funciones; 3) Ordenar que, por los canales instituciones que corresponda y del
modo más dinámico posible, se difunda periódicamente la jurisprudencia elaborado
por esta cámara en el contexto de la emergencia sanitaria; 4) Comunicar el
contenido de la presente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la
totalidad de los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional, Tribunales
Orales de Menores y Juzgados Nacionales de Ejecución Penal, a la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a la
Procuración General de la Nación, a la Defensoría General de la Nación, al
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a la Procuración
Penitenciaria de la Nación, al Centro de Estudios Legales y Sociales y al Comité
Nacional para la Prevención de la Tortura, después de lo cual firma el
Presidente ante el Secretario General, que da fe de lo actuado.”.-

El magistrado al abocarse a la resolución del habeas corpus en el contexto de
sus considerandos refiere, previo a enunciar diversas recomendaciones
internacionales con motivo de los internos en los establecimientos
penitenciarios y en ocasión de la pandemia del COVID-19 que la Excma. Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal con motivo de la
presentación del hábeas corpus que tramitó bajo el expediente nro. 19.701/20
caratulado “Nuño Jorge Hernán … rta. 7/04/20, C.C.C. Sala VIa”, donde se realizó
un estudio detallado de las medidas de salud adoptadas por los protocolos del
Ministerio de Salud, rechazando el planteo esgrimido puesto que como se señalará
en párrafos siguientes, dijo el Superior que se habían adoptado un protocolo con
una serie de medidas, que abarcan veinticuatro ítems concluyendo que: “Todas
estas consideraciones previas llevan a consignar que en modo alguno se ha
incrementado el riesgo de contagio o propagación del COVID-19 dentro de la
sociedad carcelaria, en atención a las medidas allí dispuestas, que claramente
se encuentran en contraposición con las distintas opiniones que versan sobre una
desprotección de los internos, sus familiares y el personal del Servicio
Penitenciario ante la pandemia vigente.”. Ya en el trance de la cuestión de
fondo sienta la afirmación de que: “En primer lugar he de decir que debe primar
la independencia de los jueces, esto es que cada juez en cada caso que es
sometido a su arbitrio y basado en la aplicación de las leyes y normativa
vigentes, expedirse conforme entonces a derecho, en base a la sana crítica.”. Se
manifiesta en desacuerdo con el plenario emitido, no obstante lo dispuesto por
el art. 4 del C. P. P. N. pues: “…entiende que como surge de la misma norma la
posibilidad de dictar fallos plenarios a los efectos de la aplicación de este
código, no puede ir nunca en contra de sus alcances y espíritu. Y, una de las
premisas fundamentales es la independencia de los jueces al momento de dictar
sus fallos, principio fundamental del debido proceso y de un Estado de Derecho,
que encuentran su correlato nada menos que en la Constitución Nacional.”
“…Precisamente el debido proceso contempla las distintas etapas de un proceso en
el cual las partes puedan recurrir a instancias superiores a los efectos que
sean revisadas las resoluciones de los tribunales inferiores, pero en modo
alguno se puede prever de antemano una solución genérica para todos los casos y
más concretamente a los que aquí estamos avocados, es decir el universo de las
personas detenidas en la actualidad que se encuentran a disposición de los
correspondientes jueces, los que deben evaluar cada caso en particular para
tomar así una decisión ajustada a derecho teniendo en miras para ello un
sinnúmero de parámetros complejos y expresamente establecidos en las leyes
vigentes a los efectos de determinar si corresponde o no una soltura anticipada.
Demás está recordar que debe tenerse en cuenta la calificación legal,
posibilidad de entorpecer la investigación, peligro de fuga, arraigo,
posibilidad de recaer una condena de cumplimiento en suspenso, entre otras. Por
lo cual, no debe de confundirse el universo de personas sometidas a proceso y
detenidas, con que ese universo represente una identidad/igualdad de resolución.
Si ésta fuera la situación, resultaría tarea del propio legislador la de emitir
una norma que comprenda idéntica situación, y la tarea del juzgador la de
ajustarse a dicha norma. Si con dicha recomendación se aplicara un criterio
uniforme que es la situación que se vislumbra, se podría caer ante una
inseguridad jurídica específicamente en lo que a las víctimas atañe, cuyo rol
como ya he reiterado a lo largo de la presente resolución, es de una
participación indiscutible y debe ser escuchada a sopeso de un pronunciamiento
contrario a la ley. Caso contrario estaríamos viendo parcialmente la cuestión
desde el punto de vista de quien se haya sujeto a proceso y respecto de quien un
juez dispuso su detención y la situación en que se vea afectada por las
circunstancias de dominio público que se están viviendo, en desmedro de los
objetivos que ha tenido en miras el legislador al dictar la Ley 27.372 en cuyo
artículo 3ro. ha reconocido y garantizado los derechos de las víctimas de
delito, asesoramiento, asistencia, representación, protección, tratamiento
justo, emitir su opinión ante los jueces que correspondan y con motivo de
salidas transitorias, prisión domiciliaria, libertad condicional, entre otros…”.
Finalmente, en lo concerniente a la “recomendación” efectuado por el a-quen
estima que la Cámara de Casación no tiene competencia constitucional y legal
para tratar ese asunto en un acuerdo plenario que torne obligatoria su
conclusión o doctrina a todos los casos y a todos los jueces federales y
nacionales del país. Por ello entiende, que el juez debe resolver en causa
propia y si se aparta de los principios legales deberá responder no solamente
conforme con las sanciones previstas en el Código Penal sino también ante el
Consejo de la Magistratura. Para culminar resuelve hacer lugar el habeas corpus
correctivo y declarar la inconstitucionalidad de la acordada cuestionada.-

 * IX.- Conclusión

Que se está ante una situación inédita de emergencia a causa de la pandemia del
COVID-19 que alcanza a todo el mundo es una cosa que no vale la pena discutir
por su plasmada evidencia. Que esta situación golpea a los más vulnerables es
una verdad de Perogrullo. Que inmerso en este colectivo queden comprendidas las
personas privadas de libertad, no caben dudas. Que se deben tomar recaudos al
respecto, es totalmente razonable y necesario, por no decir ocioso. Que se debe
analizar caso por caso de acuerdo a la situación personal de cada interno es una
cuestión de sentido común, pues aún – y quizás con más razón – se deben extremar
las medidas a tomar pues de esa manera se pone a prueba el sistema para el cual
se ha pergeñado. Que se utilice el mismo para un descongestionamiento carcelario
sin un fundamento claro y efectivo, voy a disentir con ello, pues no obstante la
grave crisis por la que se transita no justifica de ningún modo la anomia.-

En el transcurso de estas frases se ha puesto el ojo en el ámbito victimario
pues no obstante regulaciones normativas que asisten sus derechos, y que se han
desarrollado en el marco de diversas leyes y códigos, tengo la sensación que no
se han respetado acabadamente sus derechos. Resulta atinado elaborar un
argumento sustentado en que ante situaciones límites se produce una suerte de
tensión entre las dos puntas de ovillo, no obstante, tanto los derechos de las
personas privadas de la libertad como los de las víctimas están establecidos,
obviamente, para ser cumplidos y si bien en el caso puntual que se gestó en el
ámbito del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, en su esfera no
existe, por el momento, una adhesión a la ley nacional de protección de las
víctimas del delito 27.372, por ende, el máximo tribunal invita a los
legisladores a que promuevan la misma. La regulación adjetiva en un capítulo
especial contempla determinados derechos de las víctimas, amén de la invocación
de los tratados internacionales, todas disposiciones citadas en el fallo
comentado.-

En este contexto se ha señalado que cierta jurisprudencia ha dispuesto algún
tratamiento domiciliario, considerando que tal morigeración alude a razones
estrictamente de índole humanitaria en función del colapso propio que generó la
situación de emergencia sanitaria a causa de la proliferación del virus
COVID-19.- De esta manera se ha establecido que el abandono de la unidad
penitenciaria – vinculado al riesgo de contagio que pudiera provocar el virus
COVID-19 –  no es de aplicación de manera automática. El encierro en el
complejo, de por sí, no coloca en peligro la salud del detenido; máxime si no
surge que el mismo sufra algún tipo de patología que lo convierta en una persona
vulnerable al contagio, o no, se encuentra en los grupos de riesgo detallados
por la autoridad administrativa.- “Si a la víctima se le confiere el derecho a
solicitar una pena – si esta tiene acogida favorable – existe un deber estatal
de ponderar su interés en oportunidad de evaluar la soltura de su adversario en
razón del interés de la primera. La mesura impone destacar que la víctima no es
un vicario del fiscal, ni es un convidado de piedra: es un actor de entidad –
con una autonomía condicionada –  en la relación procesal: es lisa y llanamente
el afectado por el delito.” ([18]).-

[1] FIGARI Rubén “Somero análisis de la ley de derechos y garantías de las
personas víctimas de delitos (ley 27.372)” Revista de Derecho Penal y
Criminología Ed. La Ley año VII, número 9, octubre 2017

[2] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal
de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505

[3] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la
Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74

[4] VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado.
Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 292.

[5] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código
Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio
(Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).

[6] MORABITO Rodrigo “La encrucijada de los jueces”, www.pensamientopenal.com.ar

[7] MORABITO Rodrigo (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)

[8] Art. 11 bis.: “La víctima tendrá derecho a ser informada y a expresar su
opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez
competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la
incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de
semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión
discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para
su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la
sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada
acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la
víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal,
proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones.
Incurrirá en falta grave el juez que incumpliere las obligaciones establecidas
en este artículo”

[9] Art. 17 VI.: “Para la concesión de las salidas transitorias o la
incorporación al régimen de semilibertad se requiere: …VI. En los casos de las
personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo,
129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se
requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se
notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea
hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos
especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe…”

[10] Art. 28: “El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad
condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal,
previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico, del Consejo
Correccional del establecimiento y de la dirección del establecimiento
penitenciario que pronostiquen en forma individualizada su reinserción social.
Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los
dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. En los
casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128
tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una
decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo
si desea hacer alguna manifestación. También se requerirá un informe del equipo
interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su
representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El
interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que
estarán facultados para presentar su propio informe…”

[11] Art. 33 párr. 4° y 5°: “…En los casos de las personas condenadas por los
delitos previstos en los artículos 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131
del Código Penal se requerirá un informe del equipo especializado previsto en el
inciso l) del artículo 185 de esta ley y del equipo interdisciplinario del
juzgado de ejecución, que deberán evaluar el efecto de la concesión de la
prisión domiciliaria para el futuro personal y familiar del interno. El interno
y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán
facultados para presentar su propio informe…”

[12] FIGARI Rubén “El rol de la víctima en el proceso penal con especial
referencia al nuevo Código Procesal Penal Federal” en  Edición especial nuevo
Código Procesal Penal Federal, La Ley 11/03/2019

y “El rol de la víctima en el proceso penal con especial referencia al nuevo
C.P.P.F. y a la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley Nº 27.375)”
en Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 6 – Mayo 2019; FIGARI Rubén
– HERRERA Hernán “Análisis crítico sobre las reformas a la Ley de Ejecución de
la Pena Privativa de la Libertad introducidas por la Ley Nº 27.375 (B.O.
28/07/2017)” elDial.com – DC245E

[13] “Ahora bien, en medio de la pandemia, uno de los tantos escollos que se han
verificado en la hora actual ha sido la innegable tensión instalada en la
población carcelaria, alojada en los centros de detención diseminados a lo largo
de nuestra geografía, con los derechos de las víctimas.”  (Cfme. BORINSKY,
Mariano Hernán – BÁEZ, Julio César, No se olviden de las víctimas; a propósito
del tratamiento carcelario entiempos de Coronavirus, Rubinzal Online)

[14] T. de Cas. Penal de la Provincia de Buenos Aires – Sala II – Personas
privadas de la libertad en el Servicio Penitenciario, Alcaidías y Comisarías de
la Provincia de Buenos Aires S/ Habeas Corpus colectivo y correctivo», y su
acollarada 102558- «Detenidos alojados en Unidades Penitenciarias y Comisarías
del Departamento Judicial Bahía Blanca / Habeas Corpus colectivo – 05/05/2020 –
elDial.com – AABBB8

[15] SCBA – Altuve, Carlos Arturo – Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal s/
queja en causa N° 102.555 (habeas corpus colectivo y correctivo)» y su acumulada
N° 102.558 (habeas corpus colectivo y correctivo) del Tribunal de Casación
Penal» – 05/05/2020 – elDial.com – AABBBD

[16] SCBA, Buenos Aires – Altuve, Carlos Arturo s. Queja en: Causa N° 102555
(Habeas corpus colectivo y correctivo) – Causa N° 102558 – 11/05/2020; Rubinzal
Online

[17] C. Casación Crim. y Correc. Capital Federal 21053/2020 – “Asociación Civil
Usina de Justicia s/ amparo” – Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N°
37 – 02/05/2020 – elDial AABBD4

[18] BORINSKY, Mariano BÁEZ, Julio (ob cit. Rubinzal Online)

Publicado elDial.com – DC2ACE 26/05/2020; Diario Le Ley el 1/06/2020

Publicado el marzo 18, 2020mayo 22, 2020


LOS DELITOS DE ASOCIACIÓN ILÍCITA Y ESTAFA PROCESAL UNA SENTENCIA QUE INVOLUCRA
ABOGADOS Y MÉDICOS

Sumario: §I.- Fallo §II.- Artilugio. §III.- Asociación ilícita. §IV.- Delito
continuado. §V.- Falsificación de certificados médicos. §VI.- Estafa procesal.
§VII.- Sujeto activo. §VIII.- ¿Hay autoría mediata? §IX.- Elementos que hacen a
la estafa procesal. §X.- Consumación y tentativa. §.- XI. Conclusión.

Por Rubén E. Figari *

 * I.- Fallo.

La Cámara en lo Criminal y Correccional 9a nom.- Sec.17 el día 9/10/2019 emitió
veredicto condenatorio en los autos “Barbero, José Luis y otros p.ss.aa.
Asociación ilícita, etc.” (Expte. SAC. 1021193) en contra de F.M.M, como autor
responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro – primer
hecho – (arts. 45 y 210 primer párrafo del C.P.), y coautor de estafa procesal
continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) – segundo hecho que según el documento
acusatorio se describen como “vinculados al estudio Manrique” – (Hechos 1º al
145 de la Requisitoria de Elevación a juicio y Auto de Elevación a juicio), en
concurso real (art. 55 del C.P.). e imponerle la pena de cuatro años y un mes de
prisión con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad
bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A A.O.M., como autor
responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer
hecho- (arts. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal
continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento
acusatorio se describen como “vinculados al estudio Merlini”- (Hechos 1º al 106,
129, 137 y 141 de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en
concurso real (art. 55 del C.P.), e imponerle la pena de cuatro años y un mes de
prisión, con adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad
bajo las condiciones que oportunamente se le impusieran. A J.L. B., autor
responsable del delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer
hecho- (art. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal
continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) –segundo hecho que según el documento
acusatorio se describen como “vinculados al estudio Merlini”- (Hechos 1º al 143
de la Requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art.
55 del C.P.), e imponerle la pena de tres años y diez meses de prisión, con
adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las
condiciones que oportunamente se le impusieran. A M.E.P., autor responsable del
delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (art. 45 y 210
primer párrafo del C.P.), y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y
172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como
“vinculados al estudio Manrique”- (Hechos 1º al 145 de la Requisitoria Fiscal y
Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.), e imponerle la
pena de tres años y diez meses de prisión, con adicionales de ley y costas,
manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se
le impusieran. A C.H.V., autor responsable del delito de asociación ilícita en
calidad de miembro –primer hecho- (art. 45 y 210 primer párrafo del C.P.) y
coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172 del C.P.) -segundo hecho
que según el documento acusatorio se describen como “vinculados al estudio
Manrique”- (hecho 133 de la requisitoria Fiscal y Auto de Elevación a juicio)
-segundo hecho vinculados al estudio Merlini en concurso real (art. 55 del
C.P.), e imponerle la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con
adicionales de ley y costas, manteniendo su situación de libertad bajo las
condiciones que oportunamente se le impusieran. A F.J.R., autor responsable del
delito de asociación ilícita en calidad de miembro –primer hecho- (arts. 45 y
210 primer párrafo del C.P.) y coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y
172 del C.P.) -segundo hecho que según el documento acusatorio se describen como
“vinculados al estudio Manrique”- (hechos de la Requisitoria Fiscal y Auto de
Elevación a juicio), –segundo hecho que según el documento acusatorio se
describen como “vinculados al estudio Merlini”- hechos de la Requisitoria Fiscal
y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.) e imponerle
la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con adicionales de ley y costas,
manteniendo su situación de libertad bajo las condiciones que oportunamente se
le impusieran. A G.S.V.L., coautor de estafa procesal continuada (arts. 45 y 172
del C.P) –segundo hecho, que según el documento acusatorio se describen como
“vinculados al estudio Manrique”- (hechos de la Requisitoria Fiscal y Auto de
Elevación a juicio) -segundo hecho, que según el documento acusatorio se
describen como “vinculados al estudio Merlini”- (Hechos  de la Requisitoria
Fiscal y Auto de Elevación a juicio), en concurso real (art. 55 del C.P.) e
imponerle la pena de nueve meses de prisión, con costas, la que se da por
compurgada atento el tiempo cumplido en privación de libertad.-

 * II.- Artilugio.

Un grupo de abogados laboralistas juntamente con la colaboración de médicos
formaron una asociación con connotaciones ilícitas que tenían por fin captar
empleados – generalmente municipales – para formalizar demandas en bases a
certificados médicos espurios con el fin de entablar un proceso contra las
A.R.T. Segunda y Provincia y en convivencia con otros letrados de ésta ofrecían
un acuerdo para aminorar el costo de la demanda y posteriormente lo presentaban
ante el juzgado laboral para su homologación y de esta manera procurar un
perjuicio hacia las A.R.T. Segunda y Provincia mediante una maniobra ardidosa
dirigida al magistrado homologante.-

En realidad la mecánica se direccionaba de la siguiente manera: con fecha no
determinada con exactitud, un abogado, actuando de común acuerdo y conforme la
división de tareas previamente convenidas con los médicos intervinientes,
convenció con engaños a un empleado de la Municipalidad de Córdoba, para que
éste firmara una demanda en contra de Provincia A.R.T., que por esa época tenía
a su cargo la cobertura de riesgos del trabajo del personal municipal (Ley nº
24.557). Así las cosas, el letrado actuando como patrocinante del empleado,
interpuso la referida demanda ante el Juzgado de Conciliación, de la ciudad de
Córdoba, formándose causa, en la cual presentó un certificado médico expedido
por el galeno que formaba parte de la asociación, quien certificó falsamente que
el actor padecía de una serie de enfermedades laborales consignadas en el
certificado médico pertinente que alcanzaba a una incapacidad laboral parcial y
permanente del 25% – porcentaje que en mayor o menor se repetía en todas las
demandas –,  por lo cual la parte actora reclamaba una suma determinada de
dinero en concepto de indemnización, conociendo el abogado tal falsedad pues lo
había acordado previamente con el médico. Luego de ello, el abogado, siempre de
común acuerdo con los médicos, conociendo y aprovechándose de que, conforme lo
dispuesto por la Resolución nº 30.733/2005 de la Superintendencia de Seguros de
la Nación, las A.R.T. demandadas judicialmente deben previsionar al inicio del
juicio una cantidad de dinero – conforme el monto de la demanda – que resulta
indisponible durante todo el tiempo que dure la tramitación del juicio, propuso
a la A.R.T. demandada, en algún lugar de esta ciudad de Córdoba, llegar a un
acuerdo, reduciendo sustancialmente el monto reclamado, para lo cual se valió
del certificado médico expedido, con una incapacidad laboral parcial y
permanente del 5%, y conforme el cual la parte actora reducía su pretensión
dineraria a la suma de $8.000,00. Ante ello, y teniendo en cuenta que resultaba
mucho más gravoso no poder disponer probablemente por un largo tiempo de un
monto muy superior que debería haber previsionado en caso de seguir adelante con
el juicio, a lo que deben agregarse las costas del mismo, es que la A.R.T. acabó
aceptando lo propuesto por el abogado de la actora acogiéndose al reclamo
indemnizatorio de la suma de $8.000,00. Con ese fin, las partes actora y
demandada solicitaron al Juzgado interviniente la homologación de lo acordado,
tomando como base el certificado médico indicado en segundo término. Ante ello,
e inducido a error por los certificados médicos incorporados al proceso, el Sr.
Juez de Conciliación dispuso homologar el acuerdo, en virtud de lo cual, y a fin
de que el Tribunal librara la pertinente orden de pago para el actor, la A.R.T.
debió depositar, en una cuenta de la sucursal Tribunales del Banco de la
Provincia de Córdoba (922), la suma indicada más el 20% en concepto de
honorarios del abogado del actor, viéndose así privada la A.R.T. de ese monto
dinerario, con el consiguiente perjuicio patrimonial. Esta modalidad se repite
en forma idéntica en 145 oportunidades por parte de dos abogados y en 143
sucesos en manos de otro letrado que conformaba esta organización.-

Así las cosas el tribunal califica la conducta de los mencionados como
asociación ilícita en concurso real con estafa procesal continuada, con
excepción del médico G.S.V.L condenado por estafa procesal continuada.-

 * III.- Asociación ilícita.

Resulta acertada encuadrar primeramente la conducta de los sujetos activos en
una asociación de carácter ilícita, pues se ajusta a los parámetros previstos en
el art. 210 primer párrafo del C. P. cuyos componentes lleva a la derogación del
principio general sancionado por el art. 45 del C. P., justificada por la ofensa
a la tranquilidad pública que dimana de la figura en cuestión.-

En boca de Almada se podría decir que esta clase de delitos se erigen como una
excepción al principio cogitationis penam nemo patitur, máxima mediante la cual
se afirma al principio de la no punibilidad de las ideas, da sustento a la
construcción teórica que exculpa penalmente a los actos preparatorios ya que el
dolo no es punible per se siendo necesario que el agente exteriorice su
intensión, como corolario del principio de reserva acogido por el art. 19 de la
C. N. ([1]).-

Se ha considerado a este instituto como una verdadera forma de actividad
preparatoria de otros institutos, lo que Ziffer denomina “delito de preparación”
ya que reprime actos que normalmente quedan impunes por no constituir siquiera
comienzo de ejecución de un delito determinado. Además se lo considera un delito
pluripersonal – intervienen tres o más personas – y se ajusta a los delitos de
pura actividad, significando la inexistencia de un resultado externo. Se pueden
sintetizar los elementos del tipo en: a) Tomar parte en una asociación; b)
Número mínimo de partícipes; c) Propósito colectivo de delinquir ([2]).-

La asociación y la banda aparecen como sinónimos a los fines de este tipo penal.
Solamente se requiere una agrupación con cierto grado de cohesión y organización
así como con relativa permanencia. No es necesario que los integrantes de la
asociación tengan trato personal entre ellos.-

Esta asociación debe tener una cierta permanencia, elemento que le es atribuido
por la doctrina y la jurisprudencia en forma unánime. No se trata de un concepto
puramente temporal, sino que deriva de la existencia misma de la asociación, en
tanto acuerdo estable de sus integrantes para cometer delitos, diferente de la
transitoriedad de la participación de la parte general. La participación como
miembro implica orientarse a formar parte con permanencia de la vida de la
sociedad, lo cual debe exteriorizarse en acciones efectivas, subordinadas a la
voluntad de la organización para el fomento o mantenimiento de su actividad.-

Remarca Soler que no es necesario que la asociación se constituya inicialmente
como asociación criminal; la finalidad delictiva puede agregarse a una
asociación preexistente. En tales casos no son autores de la primitiva
asociación, sino los que hayan  impreso a ella el nuevo rumbo a los que hayan
participado en los acuerdos y compartido la nueva orientación ([3]).-

Siguiendo las atestaciones de Soler al hablar como tradicionalmente se había
hecho de la indeterminación de los derechos propuestos por la asociación, en
realidad se trata y lo que la ley requiere es la pluralidad de delitos o mejor
dicho de planes. Rechaza la interpretación que realizan Moreno (h), González
Roura y Oderigo en el sentido de que los hechos deben ser indeterminados. En
efecto, Moreno (h) expresa: “si varias personas se convienen a efecto de llevar
a cabo un delito determinado, o varios delitos también determinados” no sería el
caso de asociación ilícita, pareciendo necesario el fin de cometer delitos “en
general”. Parecería advertirse una confusión, pues lo importante es que los
planes delictivos sean varios, plurales; “pero es poco razonable exigir que sean
indeterminados, pues bien entendida esta expresión haría prácticamente
inaplicable el artículo, toda vez que es necesario comprobar la existencia de
planes delictivos y éstos, generalmente, llegaran a cierto grado de congresión.
El hecho de que los planes, como planes, se hayan concretado, no quita la
asociación el carácter de tal” ([4]).-

Lo trascendente es que se trate de una pluralidad de planes y que pueda
afirmarse la existencia del elemento de permanencia que le da el toque a la
asociación verdadera, diferenciándola de un acuerdo criminal, tendiente a varios
delitos, pero transitorio. “Cuando se trata de una verdadera asociación,
pareciera que, psicológicamente, el propósito genérico de cometer delitos (una
pluralidad) precediera a la efectiva concreción de un plan y que, por otra
parte, la efectiva preparación de un plan determinado no agotara los fines de la
asociación, los cuales diríase que desbordan del plan concreto para dirigirse,
un poco ciega y ansiosamente, a otros hechos distintos” ([5]).-

“Lo esencial es que los delitos entren dentro del fin o como medio de otros
fines de una organización y no como una idea de cometer determinados actos
delictivos, cuestión que será problema del artículo 45 del Código Penal. Si los
delitos están dentro de la idea de la sociedad criminal como tal, poco importa
su determinación o indeterminación” ([6])

En síntesis, no se trata de que los miembros de la asociación no sepan qué
delitos van a cometer, sino que tengan en sus miras una pluralidad de planes
delictivos que no se agoten en una conducta delictiva determinada, con la
concreción de uno o varios hechos; esto constituye la participación de los arts.
45 y 46 del C.P., de modo que lo indeterminado no serán los delitos, sino la
pluralidad de los delitos a cometer.-

La nota más característica de la asociación ilícita está dada por el hecho de
que el incumplimiento de un plan delictivo determinado o la ejecución de un
hecho concreto, no agota los fines de la asociación. Los hechos propuestos deben
constituir delito en el significado jurídico de esta expresión ([7]),
argumentación que se refleja en el fallo “Stancanelli” ([8]). Lo trascendente es
que los planes delictivos sean varios, plurales, pero no está exigido que se
trate de delitos indeterminados, ya que en esa extensión haría inaplicable la
figura, lo único que se requiere es que el acuerdo de los delincuente no
implique la convivencia propia de la participación criminal en uno o más delitos
determinados ([9]).-

 * IV.- Delito continuado.

De acuerdo a las constancias de los autos analizados claramente ha quedado
demostrado que B., P., V.L. – médicos –, M., M., V. y R. – abogados – han
conformado una asociación ilícita para ejecutar doscientos ochenta y ocho hechos
con la modalidad cooperativa tales como los descriptos ut-supra en el formato de
delito continuado el que históricamente nació como una ficción criada por los
prácticos italianos de los siglos XV y XVI – entre ellos, Claro y Farinacio –
para impedir la estricta aplicación de leyes excesivamente severas,
especialmente las que conminaban pena de muerte por ahorcamiento al autor de
tres hurtos consecutivos. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante
y sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe la homogeneidad –
varios hechos dependientes entre si –, por lo que jurídicamente se las computa
como una sola. Si bien este instituto no está expresamente definido en nuestro
derecho positivo, la insistencia del delito continuado ha sido reconocida por el
art. 63 del C.P. con la denominación “delito continuo”, al regular el cómputo
inicial del plazo de la prescripción de la acción penal ([10]).-

Las actividades llevadas a cabo por la asociación ilícita compuesta por los
mencionados abogados y médicos fueron calificadas como delito continuado – dos
cientos ochenta y ocho hechos – pues todos ellos en su confección eran idénticos
en el lapso prácticamente de dos años y en perjuicio de A.R.T Segunda y
Provincia articulando una maniobra que se encasilla en el instituto en comento.-

 * V.- Falsificación de certificados médicos.

La parte culminante de las maniobras se plantea ante el juez solicitando la
homologación, con lo que se plasma un arreglo disminuyendo el monto reclamado de
la demanda por indemnización referente a enfermedades laborales ficticias, pues
eran falsificadas por medio de certificados médicos espurios otorgados por los
médicos integrantes de la asociación conformando una estafa procesal mediante
ese ardid que hace incurrir al magistrado en error, cosa que se va hablar de
yuso. Entiendo que esta conducta se ajusta a las previsiones del art. 295 1°
párr.: “Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico que diera por escrito un
certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o
pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio”. Se
trata de un delito especial propio porque sólo el médico matriculado puede ser
autor de este delito. La acción típica consiste en dar por escrito un
certificado médico o constancia médica donde se haga constar de manera falsaria
la existencia o inexistencia presente o pasada de una enfermedad o lesión,
siempre y cuando sea apta para causar perjuicio. Ese contenido falaz del
certificado médico se corresponde con la falta de correspondencia entre lo real
y el hecho certificado por el médico. Asimismo, habrá delito cuando exista
correspondencia entre la realidad y lo certificado, pero se halla consignado una
enfermedad distinta más o menos grave o un plazo de duración más o menos
extenso. Se trata de una falsedad ideológica que se cometen en un documento
privado ([11]). Este tipo penal especial propio – urdido por los médicos –
debería concursar con el art. 296: “El que hiciere uso de un documento o
certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere el autor de la
falsedad.” Toda vez que el certificado espurio era utilizado por los abogados
como medio de prueba en la demanda para conformar la estafa procesal.-

Llama la atención que no se haya tenido en cuenta la infracción anterior que
tiene una relevancia importante en la cadena hilvanada entre la asociación
ilícita y la estafa procesal, pues los certificados médicos falsos han
constituido por demás un medio trascendente para conformar el ardid que engaña
al magistrado actuante y que justamente constituye la documentación inherente
para constituir la estafa procesal. Salvo que el tribunal haya entendido que tal
falsificación es absorbida, en el terreno de los concursos, por la estafa
procesal.-

Este instituto es determinante en la ejecución del caso en cuestión, pues como
ya se ha expresado más arriba ha sido el factor determínate para engañar al juez
laboral e insertando los certificados médicos apócrifos, formular con ellos
demandas también apócrifas y en definitiva perjudicar a las A.R.T. Segunda y
Provincia. Es por ello que crea un menester emitir algunos conceptos sobre el
instituto.-

 * VI.- Estafa procesal.

La estafa procesal no está contenida específicamente en una norma del Código
penal, sino que se trata de una de las modalidades de fraude que abarca la
figura genérica del Art. 172, tampoco constituye una de las estafas especiales
reguladas por el art. 173 del C.P. ([12]). En el derecho comparado se advierten
tres formas de encarar esta figura. Por un lado, están los que le otorgan a ésta
un tratamiento separado del tipo genérico de estafa, aunque como agravante de
ella, tal es el caso del inc. 7º del art. 250 del Cód. Penal español ([13]). Por
el otro, aquellas legislaciones que la prevén en forma idéntica a la nuestra,
como ser el Código Penal alemán en su § 263 ([14]), o el art. 313-1 del Cód.
Penal francés ([15]). Por último, aquéllos que la receptan dentro de los delitos
contra la Administración Pública, por ej:el art. 374 del Cód. Penal italiano
([16]), ([17]).-

Señala Zavaleta que la cuestión referida a este instituto, como surgió de la
textualización del art. 172 del CP “es de notoria vetustez”, a tal efecto cita a
Gómez quien sostenía que cuando en una demanda judicial se acompañe artificios
capaces de inducir el error a la justicia o si con ella se pretende obtener en
pago del importe de documentos falsos, el caso encuadra en la disposición del
art. 172 del CP y es una “estafa procesal”, pero advertía que no cualquier
intento de cobrar en sede judicial una suma que no debía el demandado o la
pretensión de hacerlo en más, configuraba el delito del art. 172 del CP, habida
cuenta que los medios previstos en ese dispositivo, no podían ser nunca la
simple afirmación del demandante al intentar el pleito, se requería algo más
porque “si tal fuera, todo el que pierde un pleito por cobro de pesos sería
condenado por la justicia criminal”([18]).-

En este panorama retrospectivo Zavaleta menciona el fallo “Filippi” ([19]) del
30/06/45 en el que la Corte Suprema de Tucumán a través del voto del Dr. García
Zavalia consideró que la estafa procesal no siempre era bien acogida en
doctrina, a menos que se cometa por un medio punible en si mismo, teniendo su
razón de ser en que una afirmación unilateral falsa de la parte, no siempre
configuraba el factor que influía en la decisión errónea del juez, podía ser el
simple descuido del mismo, agregando que para que la justicia convierta en
sujeto pasivo es menester que el engaño sea invencible y que le falten medios
propios de defensa contra lo urdido, por cuanto está en sus deberes instruirse
de la causa, interpretar las intenciones y resguardar los derechos,  concluyendo
que el delito requiere entonces algo más que la mala fe de los litigantes y de
lo que vulgarmente se llama aventura judicial.-

Pero, se señala que es Núñez quien en un comentario de un fallo de la sala
Criminal de La Plata del 16/03/51 se constituye en el primer doctrinario
argentino que encausa dentro de la dogmática la inteligibilidad que el
intérprete debe darle al art. 172 del CP, sobre este particular, para evitar
extender como reducir los alcances de tal tipo legal en circunstancias de un
comportamiento ardidoso dirigido a un sujeto pasivo, juez o tribunal ([20]).-

Esta forma de fraude tiene la particularidad de desarrollarse en el marco de un
proceso pues quien recepta el engaño es el juez que va a dirimir la cuestión y
por ende, al ser sometido a un ardid su decisión provoca el perjuicio
patrimonial para la parte contraria o un tercero.-

Se ha definido como “aquélla que se produce cuando una parte con su conducta
engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez, y éste, como
consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio
patrimonial a  la parte contraria o a un tercero” ([21]).-

O también diciendo que: “Fraude procesal existe en esencia en el amplio sentido
siempre que en un proceso, cualquiera de las partes emplea medios engañosos o
artificiosos dirigidos a provocar en el juzgador un error de hecho que haya de
originar o puede originar una resolución errónea y, por tanto injusta. Estafa
procesal se dará cuando esa misma conducta esté inspirada en el ánimo de lucro y
de ella pueda derivarse un perjuicio patrimonial para la contraparte” ([22]).-

Asimismo, se puede delimitar el concepto en un sentido amplio y en otro
estricto. En el primero, la estafa procesal comprendería la cometida en el
proceso por una parte mediante el engaño de la contraria, por ej: cuando una
parte hace afirmaciones conscientemente falsas, avaladas quizá también con
documentos o testigos falsos, y consigue engaños al contrario, llevando a cabo
éste, como consecuencia de un error, un acto de disposición – reconocimiento,
renuncia, transacción, etc. –. En sentido estricto se da sólo cuando una parte,
con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez y
éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un
perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero ([23]).-

Por nuestros lares siempre es conveniente acudir a las enseñanzas de Núñez para
quien la estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del
fraude y el ofendido por la defraudación: víctima del fraude es el juez, y
ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o
resolución judicial dispositiva de propiedad. De este modo, cualquiera de las
partes del juicio puede engañar al juez mediante el uso de un fraude y lograr
una decisión dispositiva de propiedad perjudicial para la contraparte o para un
tercero. Pero cabe aclarar que al tratarse de un procedimiento contradictorio,
la decisión judicial – como todas – debe basarse en pruebas – por consiguiente
en virtud de ello, se excluye el engaño constituido por la sola afirmación o
silencio contrario a la verdad que puede tratarse de una petición injusta, falsa
o temeraria. Así, Núñez requiere que la estafa procesal cometida en un proceso
reclama un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, como
podrían ser pruebas fraudulentas – documentos falsificados o adulterados o uso
fraudulento de documentos material e ideológicamente genuinos o cualquier otro
medio de prueba fraudulento –  ([24]).-

Rojas Pellerano considera que la estafa procesal es el despojo patrimonial
llevado a cabo durante el curso de un proceso destinado a engañar al juez y
obtener de él una decisión que produzca y consagre dicho despojo ([25]).-

Vazquez Iruzubieta estima que se pretende arrimar al ánimo del juez una visión
deformada de los hechos, con pruebas falsas que lo avalen, con el objeto de
obtener una sentencia judicial ventajosa y que responda a una injusta pretensión
([26]).-

Más recientemente Zavaleta ha dicho que la estafa procesal se puede definir de
manera análoga a la estafa genuina, esto es y en objetividad, cuatro elementos:
conducta ardidosa – en vez de engañosa –, error, acto de disposición y perjuicio
pero, como rasgo exterior y peculiar, el ardid se lanza dentro de un juzgado o
tribunal con competencia en materia patrimonial, dirigido a los jueces que son
los habilitados para dictar resoluciones – decretos, sentencias interlocutorias
homologatorias y definitivas, con potencialidad de concretar actos de
disposición que le ocasionan un detraimiento a la propiedad en sentido amplio de
la contraparte, a favor del estafador o de un tercero ([27]).-

Báez la define como la perpetrada en un proceso en el que el destinatario del
engaño es el juez de la causa, mediante lo cual se busca obtener de él un fallo
infundado, influido en una falsedad, que favorezca patrimonialmente a una de las
partes en detrimento de la otra. Opera un desdoblamiento entre la víctima del
fraude y el ofendido por la defraudación. Víctima es el juez y el ofendido es la
persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la
propiedad. Las pruebas que se utilizan no sólo pueden ser falsas sino que las
mismas pueden ser verdaderas radicando el fraude en las formas de su utilización
([28]) o en la ilegitimidad de la tenencia. Se descarta de este tenor las
demandas o peticiones injustas, las exageraciones ya que se debe acompañar
material convictivo falso – o verdadero pero en las condiciones ya mencionadas
–, pues los jueces no pueden fallar sólo de las alegaciones desprovistas de las
probanzas que las avalan ([29]).-

De La Fuente conceptualiza la estafa procesal como la que se comete dentro de un
proceso con el fin de obtener un fallo de contenido patrimonial que favorezca
injustamente a una parte en perjuicio de otra ([30]).-

Cabe adunar que: “Los procesos donde sólo es factible la perpetración de la
estafa procesal deben versar necesariamente, atento el objeto de la protección
penal, sobre cuestiones de contenido patrimonial, por excelencia, los juicios
civiles, comerciales, laborales, e incluso penales condicionado al ejercicio de
la acción civil dentro del proceso.”([31]).-

Surge la pregunta de si existe la estafa procesal como instituto.-

Cerezo Mir también puntualiza que la estafa procesal no es la simple mentira en
el proceso o la falta de respeto a los órganos de la administración de justicia,
por eso sólo cabe hablar de estafa procesal si se dan en el hecho todos los
elementos del delito de estafa. La estafa procesal es sólo una especie de dolo o
fraude procesal, es decir, que se podrá hablar de ella si se dan todos los
elementos del delito de estafa. Pero plantea algunas dificultades sobre la
apreciación en la conducta de las partes del engaño característico de la estafa,
por ejemplo, al basarse el proceso civil en el principio de controversia entre
las partes, son lícitas las pretensiones aventuradas o temerarias, limitándose
la ley a sancionar con las costas la temeridad de los litigantes. “Es cierto que
no se establece en nuestro ordenamiento procesal civil – al igual que en el
autóctono – un deber de veracidad de las partes, como el que se introdujo en la
LECiv. alemana (ZPO) en el Art. 138 por la Ley de 27 de octubre de 1933 – “Las
partes tienen que hacer las manifestaciones de hecho completas y conforme a la
verdad” –. No obstante, creo que las partes abusan de su derecho – a formular
las alegaciones que crean pertinentes en defensa de sus intereses – cuando hagan
afirmaciones conscientemente falsas. Una cosa es la defensa de pretensiones
aventuradas, temerarias, o incluso injustas, pero creyendo erróneamente en su
justicia, y otra la formulación de pretensiones conscientemente injustas. De la
esencia del proceso civil, del principio de la controversia entre las partes, se
deriva la licitud de todas las afirmaciones mientras se crea, se confíe o se
considere meramente posible que sean justas. Del principio de la controversia
entre las partes no se deriva, en cambio, a mi juicio, la licitud de las
afirmaciones conscientemente falsas” ([32]). Si bien aduce que esto puede
resolverse por disposiciones procesales o por la imposición de costas, multa o
resarcimiento de daños, concluye en que las afirmaciones conscientemente falsas
de las partes son ilícitas y constituyen un engaño susceptible de realizar la
figura del delito de estafa ([33]); pero la característica de dichas
afirmaciones de una parte sólo constituye un engaño que puede llegar a
configurar estafa “cuando sea mantenida después de haber sido rebatida por la
parte. Sólo cuando la afirmación de una parte ha sido rechazada por la otra se
convierte en objeto de examen para el juez, de acuerdo con el principio de
controversia entre las partes. Hasta ese momento no puede estimarse, por ello,
que la declaración vaya dirigida a engañar al juez (salvo en el caso de proceso
simulado o de engaño previo del contrario). Su destinatario es la otra parte”
([34]).-

Un sector de la doctrina alemana, encarnada fundamentalmente por Grünhut, han
formulado objeciones sobre el tópico de la estafa procesal ya que este tipo no
es adecuado para sancionar un abuso de las instituciones jurisdiccionales del
Estado, entendiéndose que para ello ya existen otras figuras delictivas tales
como las falsedades documentales y el falso testimonio y además, pueden crearse
otras nuevas, sobre la base de que el bien protegido sea la fe pública o la
administración de justicia y no el patrimonio, por ello propone, la creación de
una nueva figura dentro de los delitos contra la administración pública. Hamm
también asevera que si alguien causa un perjuicio a otro mediante el engaño de
un particular, es algo completamente distinto que si se abusa del juez, el
Derecho y el Estado utilizándolo como instrumentos para los fines propios, de
este modo la figura de estafa procesal pone en relación fenómenos vitales que,
según su naturaleza, son diferentes entre sí. Consecuentemente la inclusión de
estas conductas en el tipo de estafa no es correcta ni resulta adecuada al tipo
de autor, ya que la verdadera razón en que podría basarse su punibilidad es el
menosprecio al tribunal y el peligro de la administración de justicia. Sin
embargo este último autor, admite la aplicación de la estafa a falta de una
figura adecuada ([35]). No obstante estos argumentos, la tesis de estos autores
no ha encontrado eco en la doctrina alemana porque la opinión dominante y la
jurisprudencia de ese país admite la posibilidad de la estafa procesal.-

A esta tesis también parece adherirse Rodríguez Devesa al sostener que no es
posible la estafa procesal por tres razones: el juez no puede ser engañado;
quien se somete a un juicio no actúa contra la ley; el juez no ejecuta actos
dispositivos sobre el patrimonio ajeno ([36]).-

En la doctrina nacional se advierte una postura parcializada. En un primer
trabajo de Tozzini sostenía que el engaño al magistrado a cargo del proceso está
limitado al ámbito del supuesto en que se utilizan instrumentos falsos por parte
del demandante, requiere por ello una especial calidad de autor. “En efecto,
bien mirado el caso desde el punto de vista del actor, es decir, de quien se
vale de tales instrumentos para iniciar una acción legal contra un tercero y,
con un medio ardidoso de exhibir instrumentos falsos, procurar que el juez,
inducido así a error, dicte a favor de aquél una sentencia que produzca al
demandado, como directamente derivado de ese engaño y de ese error, un daño
patrimonial, sean en beneficio del accionante o de un tercero, no puede caber
duda de que, efectivamente, tal conducta parecería adecuarse a todos los
requisitos …, objetivos y subjetivos, exigidos para la correcta configuración de
la figura penal de la estafa” ([37]).-

En tanto con respecto al deudor demandado no ocurre lo mismo, el caso del aporte
de una prueba documental falsa para acreditar la cancelación, pues si bien
podría decirse que intentó con dolo una acción de engañar y con ello producir en
el magistrado un error, no se conjugan – a su entender – los demás requisitos de
la estafa, ni siquiera tentada. Esto en virtud de que la prueba instrumental
falsa lleva el objetivo de defenderse y consecuentemente debe desplegarse todo
el contralor jurisdiccional y de las partes. Se asienta en la premisa de que la
estafa es un delito de daño concreto y no de peligro y que la demora en el
cumplimiento de una obligación patrimonial, sin afectarla en su monto o sus
beneficios, no es defraudadora porque no altera la compensabilidad del crédito
en sí, y porque los perjuicios emergentes de una mejor utilización del capital
son extratipicos, como lo son los gastos emergentes de la demora. Para ello se
esgrime la opinión de Núñez, no obstante que éste estima que la estafa puede ser
cometida por cualquiera de las partes. Todo ello sin perjuicio de que el deudor
pueda ser considerado autor del delito de falsificación o uso de instrumento
privado falso o sin perjuicio de las sanciones por temeridad y malicia
demostrada en el juicio que contemplan el C.P.C.C.N y la ley de colegiación
obligatoria. Luego cita varios casos en que la doctrina ha considerado la estafa
procesal cometida por los actores ([38]).-

En otro posterior trabajo se muestra más estricto pues, repitiendo algunos
argumentos expuestos anteriormente, estima que el intento de engañar al juez en
el ámbito de sus funciones específicas demostraría que esta acción, más que
tender a lesionar al patrimonio de un particular, atenta directa y
fundamentalmente contra la correcta administración de justicia. “Sin embargo,
este distinto enfoque entre la conducta del actor y la del demandado [cosa que
había discriminado en el anterior trabajo], tal y como anticipamos, se ha vuelto
una posición de “mínima”, ante las argumentaciones, más contundentes si se
quiere, en contra de la punibilidad de toda suerte de estafa procesal, que se
hacen sobre la base de que ella, además de ser, como ha quedado demostrado, un
delito imposible, dado su incapacidad para engañar al juez y a la contraparte,
con lo cual su incriminación viola el principio de ofensividad o lesividad del
delito, al ser asimismo un comportamiento no previsto en una norma incriminadora
expresa, viola a la vez el principio de legalidad, y sus componentes: el de
tipicidad y el de taxatividad en la incriminación y en la determinación de los
preceptos y de las sanciones penales” ([39]).-

Me permito discrepar con la opinión vertida por el eminente jurista antes
citado, pues, considero en consonancia con la mayoritaria corriente doctrinaria
y jurisprudencial que la estafa procesal se puede dar dentro de los cánones
establecidos por el tipo genérico del Art. 172. En efecto, la última parte de
dicha norma acoge la posibilidad de que el fraude se traslade al ámbito de un
proceso, más precisamente en las entrañas del mismo y si bien es factible
admitir que concurre el mansillamiento de la administración de justicia, pues se
miente o engaña al operador judicial, por eso también se habla de un delito de
naturaleza pluriofensiva, lo cierto y concreto es que se ataca directamente la
propiedad o patrimonio de una de las partes de la relación procesal, de allí que
se considere más adecuada la protección de aquel bien protegido ([40]).-

 * VII.- Sujeto activo.

Con respecto a sí sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito o
también de alcance esta calidad al demandado se ha generado dos posiciones
antagónicas.-

Entre los que abogan porque sólo el demandante puede ser sujeto activo del
delito se encuentra Tozzini quien sostiene que el delito de estafa procesal es
de aquellos tipos penales llamados “especiales”, por cuanto al tener la
particularidad de perpetrarse mediante un juicio y, por lo tanto, de tener como
un sujeto pasivo del engaño al magistrado a cargo del proceso concretándose en
el sólo supuesto en que se utiliza instrumentos falsos, requiere de una especial
calidad de autor, que es la del “demandante”; “en cambio, en la acción del
deudor que procura defenderse mediante la presentación en juicio de un
instrumento falso, no se observaría que esa acción de engañar y, así, de
provocar un error, posea, por un lado, la ofensividad que reclama el tipo de la
estafa como de daño efectivo, y no meramente potencial, ni, por el otro lado,
aun cuando pudiese lograr una disposición judicial que fuera en contra del
patrimonio del actor, que ella sea nueva, es decir, diferente de aquella que
constituyó la contratación primitiva incumplida” ([41]). Comparte la primera
afirmación del autor precedentemente nombrado, Buompadre ([42]), mas no la
segunda porque considera que en el mecanismo que supone la estafa, la persona
engañada es quien debe realizar la disposición patrimonial lesiva para el
patrimonio propio o de un tercero, o sea, que debe existir identidad entre
engañado y disponente; de otra manera, faltaría el lazo de causalidad entre el
error y el acto dispositivo, pero no necesariamente debe ser así cuando se trata
de engañado y perjudicado, en cuyo caso pueden tratarse de personas distintas.
Pone por ejemplo los casos de colusión o simulación de pleitos entre actor y
demandados, los que, fingiendo una deuda entre ambos, suscriben un documento que
posteriormente es ejecutado judicialmente por el primero contra el segundo,
lográndose una medida cautelar que beneficia a éste en perjuicio de un tercero –
con quien en realidad, el demandado tenía contraída una deuda –; en esta
situación, el demandado es “autor de estafa procesal, por cuanto su conducta –
aunque en complicidad con la parte contraria – ha sido dirigida a producir un
error en el magistrado para perjudicar patrimonialmente a un tercero ([43]).-

En otro andarivel campea la idea de que tanto el demandante como el demandado
pueden ser sujetos activos del delito de estafa procesal.-

De La Fuente apoyándose en la visión que tienen Soler y Núñez en cuanto al
patrimonio no ampara todos los derechos reales y personales, y en general todos
los intereses económicos apreciables, las falsedades ardidosas del demandado que
causan un perjuicio patrimonial, aunque no logren una disposición, concretan la
estafa procesal, considera que el demandado en un proceso puede ser sujeto
activo del delito de estafa procesal, pues la sentencia dictada por el juez
engañado, implica un perjuicio patrimonial para la parte contraria, desde que
ésta se verá impedida de ejercer un derecho o de obtener una utilidad cierta
([44]).-

Báez en varias publicaciones se inclina por la posibilidad de atribuir
responsabilidad penal también al demandado, invocando argumentos similares a los
del anterior autor al basarse en el alcance del concepto de propiedad como bien
jurídico protegido y en la unánime posición de la doctrina respecto a que la
protección de la ley represiva no se reduce a la propiedad en el sentido de
dominio del art. 2506 del C.C. [actual art. 1941 del C.C. y C.], sino que se
extiende a los derechos que otorga el art. 17 de la C.N. que comprende todas las
relaciones jurídicas que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en
relaciones personales, por lo tanto, la tutela penal abarca de este modo la
tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales, en virtud del poder que se
tiene sobre bienes que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en
relaciones personales, también las cosas procedentes de otros títulos o
situaciones jurídicas que otorgan facultades aptas para aumentar los bienes de
las personas que se encuentran dentro del patrimonio del sujeto así operen
incluso como expectativa de pago. Todo ello en consonancia con las enseñanzas de
Soler, Núñez y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
([45]).-

Zavaleta se suma a esta corriente de opinión en el sentido que el sujeto activo
de la estafa procesal puede ser tanto la parte actora como demandada y además
agrega al tercerista si es que la sentencia puede afectarle un interés propio
([46]). Reafirma esta postura Gavier al señalar que “representa una obviedad el
hecho que no sólo el demandante puede ser autor de estafa procesal sino también
lo puede ser el demandado reconviniente o incluso, terceros que intervienen en
el pleito como 3 ros. interesados o como terceritas; pero siempre como partes en
el pleito aunque más no sea en un incidente que es accesorio del juicio
principal” ([47]).-

Debo concluir en que la segunda apreciación sobre esta cuestión es la que más se
condice con los fundamentos de la denominada “estafa procesal”. En efecto, no
caben dudas que el demandante al presentar documentación espuria u operar –
inducir a testigos o peritos – de esa manera para afirmar sus pretensiones –
sobre todo en los procesos civiles donde rige el principio dispositivo – provoca
el error en el juez quien dictará una sentencia falsa y por ende a raíz de ello
deriva un perjuicio económico en los intereses del demandado; pero a su vez si
éste hace lo propio también provoca el yerro del juzgador a quien le impide el
dictado de una sentencia verdadera y consecuentemente tal situación se proyecta
sobre las pretensiones del demandante. Es una cuestión de ida y vuelta, por lo
tanto no sólo recae la eventual responsabilidad penal en uno de los sujetos de
un proceso, sino en ambos. En conclusión, en la estafa procesal – típica estafa
en triángulo ([48]) – se da la circunstancia de un desdoblamiento entre la
víctima del engaño – juez o tribunal – y el ofendido – demandante o demandado
([49]) y algunos incluyen al tercerista –, pero el sujeto activo, utilizando
pruebas o elementos de convicción falsos o verdaderos, pero mañosamente
desplegados ([50]), induce a error a la víctima para que ella produzca una
resolución con la que se afecta y perjudica patrimonialmente al sujeto pasivo.-

 * VIII.- ¿Hay autoría mediata?

En este trance, se ha dicho que el juez o tribunal al ser un instrumento de
comisión del delito se produce una verdadera autoría mediata, entendida ésta
como la acción del que comete un hecho por medio de otro, quien para su
ejecución se sirve como instrumento. Participa de esta idea Muñoz Conde quien
entiende que en los casos en que un proceso se engaña a un juez y a consecuencia
de éste dicta una sentencia judicial injusta que perjudica a la otra parte se da
la llamada estafa procesal. En éste caso, se utiliza al juez o tribunal como
instrumento de comisión del delito de estafa en verdadera autoría mediata
([51]). Donna también adhiere a dicha postura debido a que el juez actúa por
error, causando el perjuicio, de manera que no existiría el desdoblamiento de la
víctima tal como sucede en la estafa en triangulo ([52]).

Empece a los argumentos dados a favor de esa alternativa, estimo juntamente con
otros doctrinarios, que tal circunstancia no se da por la sencilla razón de que
el juez no es quien realiza la acción típica sino el demandante, el demandado o
el tercerista – si se admite a este último – quien ejecuta las maniobras que
llevan al error del magistrado quien sólo ordena, basado en ese error, una
disposición judicial que va en perjuicio del patrimonio del ofendido. Por ello
se dice que el magistrado es víctima del engaño que motiva a dictar tal
veredicto, pero en realidad no es él quien realiza la acción típica ([53]).-

 * IX.- Elementos que hacen a la estafa procesal.

Se ha descartado que no cualquier mentira o engaño pueden inducir a error al
juez en un pronunciamiento que perjudique la parte, por tal razón se le requiere
la aplicación de una contracción inherente a su función fundada en la prudencia
y razonabilidad, ello implica “aplicar un mínimo de diligencia exigible” a tal
magisterio, de lo contrario fácilmente podría incurrir en un incumplimiento a
sus deberes funcionales. Pero lo relevante es analizar cada caso en particular,
pues justamente en cada caso los elementos convictivos fácilmente pueden
diferir, y ellos, en la estafa procesal, virtualmente son dirimentes en el
contexto en que se desarrolla la acción para la consumación o no de este tipo.
Se ha sostenido que la ley no protege al que se quiere dejar engañar, y el hecho
resulta atípico si el error proviene de la negligencia del sujeto pasivo, en
este caso el juez.-

Asimismo, se ha afirmado que la convergencia entre actor y demandado denominada
“colusión” urdida para inducir en error al juez para que produzca un decisorio
que perjudica los derechos de un tercero extraño al pleito, como sería simular
un juicio de divorcio, para lograr una resolución de separación de bienes que le
impida a los acreedores embargar el inmueble, la ejecución simulada para
sustraer de los acreedores algún bien, eludiendo el riesgo de la acción
pauliana, o el reconocimiento de créditos falsos para aumentar el pasivo
concursal, pueden constituir casos de estafa procesal ([54]).-

En definitiva, no basta que se aporte al proceso un elemento probatorio falso y
que la decisión del juez sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, pues,
sin duda, debe mediar un nexo causal entre ambos y un perjuicio patrimonial
imputable objetivamente a aquella actividad procesal que crea el riesgo no
permitido, es decir, que ante la ausencia de estos elementos no habrá estafa
procesal, no obstante la conducta del sujeto activo puede encasillarse en una
falsedad documental, uso de documento falsificado, instigación al falso
testimonio, etc.. Según las atestaciones de Lascano (h) podrá configurarse el
delito en cuestión cuando se reúnan algunos de los siguientes elementos del tipo
objetivo: “1. Que el sujeto activo haya utilizado en el proceso algunos de los
siguientes ardides: a) Uso de prueba documental falsificada o adulterada (recibo
falsificado para sostener la excepción de pago en el juicio ejecutivo); b)
Empleo fraudulento y artificioso de documentos material e ideológicamente
auténticos (si el autor para cobrar judicialmente un crédito que sabe que no se
le debe, ejecuta pagarés dejados sin efecto, que no había restituido al
librador); c) Utilización de cualquier medio probatorio fraudulento (testigos o
informes periciales falsos; sustitución, ocultamiento o mutilación de algún
expediente o documento; colusión dolosa entre ejecutado y tercerista apoyada por
un contrato simulado) [ejemplo brindado ut-supra]. 2. Que los hechos falsos
expuestos por el sujeto activo y acreditados mediante una “maquinación
fraudulenta” (art. 931 C.Civil) [Art. 271 del C. C. y C.] hayan determinado el
error del juez, y la consecuente sentencia injusta y perjudicial. O sea, tales
ardides hayan sido idóneos para producir la equivocada convicción del juzgador
al fundamentar su fallo. 3. Aunque exista una sentencia firme, dictada por el
tribunal como consecuencia de un error de hecho o de derecho inducido por la
conducta procesal fraudulenta del sujeto activo, sino se produce el perjuicio
patrimonial para la contraparte o un tercero, no se consuma este delito, que es
material e instantáneo. Debe existir pues, una pérdida apreciable económicamente
para el titular del bien jurídico protegido” ([55]).-

Apunta Ciano que en todo proceso judicial cada una de las partes niega en forma
sistemática los argumentos esgrimidos por la contraria y en circunstancias
determinadas ello se erige en un imperativo procesal, pero en otras ocasiones no
sólo se niega lo afirmado por la contraparte, sino que falsean la realidad o
directamente inventan una versión de los hechos. “Se ha afirmado que sólo
excepcionalmente la mentira puede ser valorada como ardid suficiente para
provocar el error que pueda configurar el fraude; y si sólo es excepcional para
la estafa genérica, más difícil es aún imaginar de qué forma la simple mentira
puede engañar a un magistrado. Si la mentira va acompañada de otras acciones, ya
no será la mentira, sino la conjunción de las acciones señaladas lo que conforme
el engaño; en cambio si sólo se miente al juez, el magistrado no puede resultar
engañado por la simple mentira y en consecuencia, como principio general,
tampoco habrá estafa procesal” ([56]).-

Asimismo, la injusta petitio – petición dirigida a un órgano judicial, que
contiene afirmaciones falsas, teniendo por objeto lograr que se haga lugar a la
solicitud del demandante, condenando a la parte demandada a hacer algo a lo que
no está obligada o abonar un monto superior al realmente debido – no constituye
una estafa procesal, salvo que la misma sea acompañada por pruebas falsas. Es
así que injusta petitio no basta por sí mismo para tipificar el fraude procesal
y guarda parangón con la simple mentira.-

En cuanto a la estafa procesal mediante el silencio puede ser factible su
comisión en la medida que exista una obligación de denunciar o se ha asumido una
posición de garante respecto del deber de conducirse en forma veraz “Entonces,
quien se manifiesta silencioso en determinada petición procesal, incluso no
evitando el error de otro, no comete el delito de estafa procesal – sino una
mentira ausente entidad típica – cuando no se da una situación de excepción,
vinculada con la garantía referenciada, merituable con carácter restrictivo, que
lo obligaría a despejar el error de un tercero” ([57]).-        

 * X.- Consumación y tentativa.

En cuanto al momento de consumación las hipótesis no son concordantes sobre si
se da en el instante en que se notifica la sentencia o el de ejecución, sea
ejecutoriada o no.-

Según Cerezo Mir, en la doctrina española el delito de estafa se consuma cuando
el sujeto activo obtiene el lucro perseguido y en la alemana en la causación del
perjuicio. “En la estafa procesal, por tanto, el delito se consumará cuando
recaiga sentencia firme o cuando, sin serlo, sea susceptible de ejecución
provisional. En los demás casos, la sentencia que no sea firme no determina aún
la consumación del delito, pues supondrá ya un perjuicio patrimonial para el
sujeto pasivo (que verá disminuido su crédito), pero el sujeto activo no habrá
obtenido aún provecho alguno. En algunos casos excepcionales el provecho injusto
no se conseguirá hasta la ejecución de la sentencia” ([58]).-

Oliva García ([59]) estima que no es preciso esperar a la ejecución de la
sentencia pues ésta al encontrarse firme perjudica al perdidoso, quien ya ha
perdido la disponibilidad de la cosa objeto del litigio. En este caso, considera
que, no existe duda que hay una disminución patrimonial ya que la misma no
aparece cuando desaparece el bien del patrimonio, sino incluso cuando se asume
una obligación, pues de igual forma gravita sobre el patrimonio. No se puede
perder de vista que la sentencia firme es ejecutable en cualquier momento y, por
ende, desde el instante en que adquiere firmeza, una de las partes en virtud del
acto de disposición del juez realizado sobre el patrimonio con la imperatividad
propia de la actividad jurisdiccional, tiene la obligación de cumplir lo
prescripto por aquélla.-

Muñoz Conde había sostenido en ediciones anteriores que bastaba con la emisión
de la sentencia, pero luego revé su postura y considera que se consuma cuando se
produce la privación efectiva de bienes económicos al litigante vencido por
cumplimiento o ejecución de la sentencia ([60]). En igual sentido Torio López
([61]).-

Para Núñez la estafa procesal – como la estafa en general – se consuma con  la
pérdida de la propiedad por el ofendido. Por consiguiente, tratándose de la
sentencia o decisión judicial dispositiva de propiedad, debe distinguirse acerca
de su eficacia para consumar la estafa: la que dispone el cumplimiento de una
prestación susceptible de apreciación pecuniaria, como es la que se refiere al
cumplimiento de obligaciones, no consuma por sí la defraudación y deja el hecho
en el tramo de la tentativa mientras no se cumpla; pero la que es de por sí
dispositiva de propiedad, como es la que niega una reivindicación o concede la
prescripción de la deuda, consuma la defraudación ([62]).-

López González – Maiulini expresan su opinión teniendo en cuenta la concepción
que se tenga sobre el patrimonio y en base a ello estiman que afirmar que el
delito se consuma con la ejecución de la sentencia no alcanza, ya que, por
ejemplo, con un embargo trabado en forma efectiva sobre el bien la existencia de
una compensación económica elimina el perjuicio o éste es inexistente, de modo
que resulta más atinado analizar la posibilidad de daño patrimonial en cada caso
particular y de esta forma la mirada se extiende más allá del dictado, firmeza o
ejecución de la sentencia ([63]).-

Bien apunta Báez que no obstante las particularidades que pueda tener la estafa
procesal, el momento consumativo de ésta resulta, en sus efectos, similar al de
la estafa genérica, toda vez que el hecho se reputa consumado cuando se constata
la pérdida del bien de propiedad del ofendido. Por ello, más allá de una
sentencia judicial que consagre una prestación coactiva, es evidente que aún no
se ha producido el desplazamiento del bien de una de las partes hacia la otra
por imperativo de dicho resolutorio judicial y sólo se estaría en la faz de una
tentativa ([64]).-

De acuerdo al desarrollo que se ha hecho de este tópico, parecería, prima facie,
que la estafa procesal tendría lugar en un juicio civil donde ambas partes
pueden llegar a inducir error al juez para que con las pruebas espurias
aportadas, llegue una conclusión a favor de una u otra parte. Pero, es del caso
que la situación en estudio, también se puede dar en el fuero penal, con la
misma actitud puesta de manifiesto por el imputado o el querellante particular,
para que justamente con el aporte de pruebas apócrifas se llegue a la condena de
alguien que resulta ser inocente o a la absolución de quien no lo es, con el
consiguiente perjuicio patrimonial, como sería el caso de la intervención del
actor civil que luego o paralelamente inicia una acción indemnizatoria que se
sustenta en un fallo erróneo en sede penal. También se puede citar como ejemplo
la condena en sede penal en el caso de un accidente de tránsito, basado en la
intromisión de pruebas no ciertas que inducen a error al juez y ello determina
que la aseguradora demande posteriormente al supuesto culpable. La misma
situación se puede dar en el fuero familiar, a guisa de ejemplo se puede exponer
el caso de una demanda de alimentos incoada en base a prueba falsa que lleve al
juez a dictaminar en un sentido errado, con el consecuente perjuicio patrimonial
por parte, en este caso, del demandado.-

 * .- XI. Conclusión.

Dada la extensión del fallo se ha hecho menester un comentario también extenso y
tratar de analizar los diferentes institutos que el tribunal de juicio ha
aplicado a los hechos sometidos a juzgamiento como así también la consecuente
responsabilidad de los implicados. Así se llega a la conclusión que éstos
conformaron una asociación ilícita para, mediante la falsificación de
certificados médicos que daban cuenta de diferentes enfermedades laborales,
elaborar demandas contra las A.R.T. Provincia y Segunda con el objeto de
obtener, luego de llegar a un convenio en connivencia con los abogados de las
aseguradoras, montos y acuerdos que luego fueron homologados por el juez laboral
competente – mediante una estafa procesal – provocando el perjuicio patrimonial
correspondiente.-

* Abogado egresado de UNC en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la
Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal
de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho
Penal I y Derecho Penal II de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas
(FCEJS); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba
(Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la
Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en
diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y
ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión
encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N°
678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 38 libros relacionados al fuero
Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas
revistas digitales e impresas en papel.

[1] ALMADA Victoria, El delito de asociación ilícita, LL 2005-B, 987

[2] ZIFFER Patricia, Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita, LL
2002-A, 1210

[3] SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, t.
IV, p. 605.

[4] Idem (ob. cit. t. IV, p. 608)

[5] Idem (ob. cit. t. IV, p. 608)

[6] DONNA Edgardo, “Derecho Penal. Parte Especial”, Segunda Edición Actualizada
y restructurada, t. II-C, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 281

[7] FONTÁN BALESTRA Carlos – LEDESMA Guillermo “Tratado de Derecho Penal parte
especial”, Ed. La ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 628

[8] C.S.J.N. Fallo 324:3952 20/11/01

[9] CANTARO Alejandro en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI
Marco (Coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal
y jurisprudencial. Parte especial” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 350

[10] LASCANO (h) Carlos “Unidad y pluralidad delictiva” en LASCANO (h) Carlos
(Director) “Lecciones de Derecho Penal. Parte general” Ed. Advocatus, Córdoba,
2000, t. II, p. 298

[11] CREUS Carlos – BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2007, t. II, ps. 503/504; ABOSO Gustavo “Código Penal de la
República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” 3ra edición, Ed.
B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2016, p. 1384

[12] “Aún cuando el Código Penal no prevé la descripción especifica de la estafa
procesal, ella resulta subsumible en el art. 172 del citado ordenamiento” C.N.
Crim y Corecc., Sala I, 12/04/2007- Nofal Carlos- La Ley Online.

[13] Art. 250: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión
de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:… 7. Se cometa estafa
procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de
cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus
alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el
juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los
intereses económicos de la otra parte o de un tercero.”.-

[14] § 263 “(1) Quien con la intención de obtener para sí o para un tercero una
ventaja patrimonial antijurídico, perjudique el patrimonio de otro por medio de
simulación de falsos hechos, suscite o mantenga un error la desfiguración o la
supresión de hechos verídicos, será castigado con pena privativa de la libertad
hasta cinco años o con multa.”

[15]  Art. 313-1 “Es estafa el hecho de engañar a una persona física o jurídica,
bien mediante el uso de un nombre falso o de una falsa calidad, bien mediante el
abuso de una calidad verdadera, o bien mediante el empleo de maniobras
fraudulentas, determinándola así, en perjuicio propio o de tercero, a entregar
fondos, valores o cualquier bien, a prestar un servicio o a consentir un acto
que le imponga una obligación o aceptar una descarga. La estafa será castigada
con cinco años de prisión y multa de 275.000 euros.”

[16] Art. 374 “El que, durante un procedimiento civil o administrativo, con el
fin de engañar a la corte en un acto de inspección o tribunal de primera
instancia, o un experto en la ejecución de una habilidad, cambiar el estado de
forma artificial los lugares o las cosas de las personas, será castigado, cuando
el hecho no está previsto como delito en una determinada disposición de la ley,
con penas de prisión de seis meses a tres años. Lo mismo se aplica si el delito
se comete en el marco del proceso penal, o antes de ello, pero en este caso la
pena será excluida si se trata de un delito por el cual no se puede hacer que,
debido a una queja, petición o solicitud, y esto no se ha hecho.”

[17] ABOSO, Gustavo E, “¿La «iniusta petitio» como ardid idóneo en la estafa
procesal? – Un fallo que siembra más dudas que soluciones”, L.L. 1997- C – 878.

[18] GOMEZ Eusebio, “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Cae S.R.L., Buenos
Aires  1941, ps. 232 y sgts. Se cita un acuerdo plenario de las Cámaras del
Crimen de la Capital “Sidanz”del 02/10/36 en el que se concluida en la
atipicidad de la simple colusión de partes en un proceso civil para perjudicar a
un tercero y el voto del Dr. Porcel de Peralta constituye uno de los pilares de
la construcción de la estafa procesal que luego sigue la Corte Suprema de
Tucumán, al determinar como engaño por apariencia de crédito, la acción de
aquel  que demandaba el cobro de pesos sobre documentos que sabía se encontraban
cancelados (LL 5- 409).(Cfme  ZAVALETA Miguel,“Estafa procesal. Un reflejo de la
estafa genuina (análisis al artículo 172 del Código Penal)” Ed. Lerner, Córdoba,
2006, p. 265)

[19] LL 39 – 454.

[20] NUÑEZ Ricardo, “Iniusta  petitio, falsedad ideológica y estafa procesal” LL
63 – 718, citado por ZAVALETA Miguel (ob. cit. p.266 ).

[21] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Problemas fundamentales del
Derecho Penal” Madrid, 1982, p. 112.

[22] FERRER SAMA Antonio “Estafa procesal” en “Anuario de Derecho penal” 1966,
p.6, citado por ROMERO Gladys “El delito de estafa”  Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1998,  p. 242.

[23] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Revista de Derecho Penal” “Estafa
y otras defraudaciones” T. I, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, ps. 111/112.

[24] NÚÑEZ  Ricardo “Iniusta petitio…”  (ob. cit. LL 63 – 718); “Tratado de
Derecho Penal”, Ed. Marco Lerner, Córdoba, 1989, t. IV, ps. 308/310; SOLER
Sebastián (ob. cit. t. IV, p. 321); ROMERO Gladys (ob. cit. p. 239). ABOSO
Gustavo (ob cit LL 1997 – C – 879). En contra MUÑOZ CONDE Francisco, para quien
en el caso se utiliza al juez o tribunal como un instrumento de comisión del
delito de estafa. “Derecho Penal. Parte Especial”, 20a edición completamente
revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 2/2015 de 30 de
marzo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 375; en el mismo sentido DE LA
FUENTE Javier E. “¿Puede el demandado cometer el delito de estafa procesal?” LL
1996 – E -1163.

[25] ROJAS PELLERANO Héctor “El delito de estafa y otras defraudaciones” t. I
Ed. Lerner, Buenos Aires, 1983, p. 267.

[26] VAZQUEZ IRUZUBIETA Carlos “Código Penal Comentado” t. III Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires, 1970, p. 279.

[27] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 267.)

[28] BAEZ Julio – COHEN Jessica “Estafa procesal y documentos auténticos” LL
2000 – E -1057.

[29] BAEZ Julio “El demandado y la estafa procesal”, LL 2000 – E – 1039.

[30] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado….?”  (ob. cit. LL 1996- E-1163)

[31] ABOSO Gustavo, (ob cit LL 1997 – C – 879)

[32] CEREZO MIR (ob. cit. ps. 115/117). Para ello se apoya en las aseveraciones
de PRIETO CASTRO en el sentido de que la libertad de conducta reservada a las
partes no puede ir tan lejos que permita la licencia, el ataque a la buena fe y
a la ética procesal y el empleo deliberado del dolo y el fraude ya que no
obstante reconocer que el proceso sea una lucha, se persigue el derecho guiado
por la verdad tanto en el fondo como en la forma (Cfme. PRIETO CASTRO Rosamar
“Ética procesal. Valoración de las conductas de las partes. Estudios y
comentarios para la teoría y la práctica procesal civil”, 1, Madrid, 1950, ps.
141 y sgtes.;  “Derecho procesal civil” 1º parte, Madrid, 1964, p. 353.

[33] En el proceso penal se estima que están sujetos al deber de veracidad el
denunciante, el querellante y el perjudicado y se considera que pueden ser, por
ello, sujeto activo del delito de falso testimonio (Cfme. CEREZO MIR ob. cit. p.
119 nota 24).

[34] Idem (ob. cit. p. 124).

[35] Autores citados por CEREZO MIR (ob. cit. ps. 113/114 notas 5y 6).

[36] RODRÍGUEZ DEVESA José “Derecho penal español. Parte especial” 8º edición,
Madrid, 1981, p. 454 citado por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 242).

[37] TOZZINI Carlos “La calidad de autor en la estafa procesal” en “Revista de
derecho penal” 2000-1 “Estafas y otras defraudaciones – I” DONNA (Director), Ed.
Rubinzal – Culzoni. Santa Fe, 2000, p. 139.

[38] Idem (ob. cit. p. 140 y sgtes).

[39] Idem “¿Existe el delito de estafa  procesal?” LL 2000 – E – 773.

[40] FIGARI Rubén “Delitos contra el Patrimonio. Concordado con el Código Civil
y Comercial de la Nación.” t. I, Ed. Advocatus, Córdoba, 2018, ps. 525/526.

[41] TOZZINI Carlos “¿Existe…?” (ob. cit. LL 2000-E- 773).

[42] BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” Ed. Mave, Corrientes, 2008,
p. 211

[43] Idem (ob . cit. ps. 211/212)

[44] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado…?” (ob. cit. 1996-E-1163)

[45] BAEZ Julio “La estafa procesal” LL 2006- F- 580 y “El demandado…” (ob. cit.
LL 2000- E- 1039)

[46] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 271) “Al decirse “parte procesal” y atento a
que el ordenamiento procesal civil de la Nación, no alcanza a definir ese
concepto, puede acudirse al Art. 40, que en su primera frase expresa: “Toda
persona que litigue por su propio derecho o en representación de un tercero”.
“El tercero se transforma en parte cuando interviene en el juicio ya pendiente,
Art. 90 C.P.C.C.N. Cuando se radica una demanda, se la contesta o interviene un
tercero. El juez dicta un proveído en el que expresa que se lo tiene por (…) y
parte. “Parte es la persona física o ideal, a quien el juez de la causa reconoce
como legitimado para actuar en ella, persiguiendo un fin esencialmente práctico
al fijar quienes pueden actuar en un juicio determinado”. Aparte es un sujeto
del proceso, por la existencia de una relación de género a especie, pero no todo
sujeto es parte, tal el caso del juez”. Con cita de FENOCHIETTO Carlos E.
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” t. I Ed. Astrea , Buenos Aires,
1999, p. 183.

[47] GAVIER Ernesto “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones.
Abusos de la situación. Apoderamientos de inmuebles y daños” en “Derecho Penal.
Parte Especial II. Libro de estudio” BALCARCE Fabián (Director) Ed. Advocatus,
4a edición, Córdoba, 2014, p. 47.

[48] Así lo entienden DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B,
Segunda Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 39;
BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires,
2006, p. 80; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 349).

[49] Así también LASCANO Carlos “Algunas cuestiones acerca de la estafa
procesal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de Derecho Penal
integrado” año VII – nº 11, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2007, p. 201.

[50] Si bien se ha adoptado oportunamente la tesis amplia que descarta la “mise
en scène”, no debe considerarse que al hablar de despliegues mañosos en este
tipo de delito se hace referencia a dicha forma de actuar. Lo que se quiere
insinuar es que dadas las características de la estafa procesal, donde
intervienen el aparato judicial y letrados, la maniobra requiere un cierto
refinamiento y urdiembre para precisamente engañar a la víctima – juzgador –
requiriéndose, en consecuencia un plus en el actuar del sujeto activo. “La
estafa procesal requiere de los elementos propios de la estafa, entre ellos el
engaño idóneo para producir error en la víctima; tal engaño puede estar
constituido tanto por el uso de prueba documental falsificada como por el uso de
documentos verdaderos pero fraudulenta y artificiosamente empleados. Según la
opinión que venimos exponiendo sobre el tipo de estafa, entendemos que si bien
la simple manifestación falsa en el marco de un proceso jurisdiccional (simple
mentira), desprovista de aptitud para engañar, por más temeraria o maliciosa que
sea, no concreta el delito, debemos convenir que cuando tales afirmaciones (o
negaciones) van acompañadas de otros elementos materiales (por ej. documentos
falsificados) por medio de los cuales no sólo se convalidan las manifestaciones
mendaces, sino que se pretende obtener un grado conviccional del juez para
conducirlo a dictar una resolución contraria a los intereses patrimoniales de la
parte contraria o de un tercero, el engaño adquiere suficiente aptitud como para
producir el perjuicio patrimonial propio de la figura de estafa. La estafa
procesal queda configurada también en aquellos supuestos en los que no sólo se
demandan judicialmente documentos apócrifos, pretendiéndose cobrar lo no debido,
sino también cuando el reclamo tiene su base en documentos verdaderos ya
cancelados, retenidos o empleados fraudulentamente” (Cfme. BUOMPADRE Jorge
“Estafas …” ob. cit. p. 83).

[51] MUÑOZ CONDE Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Undécima edición,
revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 365.

[52] DONNA Edgardo (ob. cit. t. II-B, p. 391); en igual sentido ABOSO Gustavo.
(ob. cit. LL 1997 – C – 879)

[53] In extenso BAEZ  Julio “El silencio y la estafa procesal” LL 2004 – E –
967.

[54] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 274) citando a NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 311
nota 94 y 97). En este aspecto el Art. 103 del C.P.C.C.N expresa: “Cuando
resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez
ordenará sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e
impondrá al tercerista, al embargado, u a los profesionales que los hayan
representado o patrocinado o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que
correspondan. Asimismo, podrá disponer la detención del tercerista y del
embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal”.

[55] LASCANO (h) Carlos (ob. cit. ps. 204/205)

[56] CIANO Ariel “La estafa procesal y la defraudación por supresión de
documentos” en “Temas de Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (director), SIMAZ
Alexis (coordinador), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 643.

[57] BAEZ Julio “Ocultamiento de herederos y estafa procesal” LL 2007- A- 278.

[58] CEREZO MIR José (ob. cit. p. 133).

[59] OLIVA GARCÍA Horacio “La estafa procesal”, Madrid, 1970,  p. 234).

[60] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. ed. 1996, p. 365).

[61] TORIO LOPEZ Ángel “Acción y resultado típico de la estafa procesal” en
“Libro homenaje al profesor José Antón Oneca”, Salamanca, 1982, p. 897) citado
por MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. ed. 1996, p. 365).

[62] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 312).

[63] LOPEZ GONZALEZ Mirta -MAIULINI Federico “Estafa procesal. El momento de su
consumación” en “Revista de derecho penal” “Estafa y otras defraudaciones” T.
II, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 422.

[64] BAEZ “El silencio …” (ob. cit. p. 973) “ … Durante todo el desarrollo de
ese proceso, y hasta tanto el imputado no desista de su pretensión injusta, el
delito se encuentra tentado saliendo de ese estado … en el momento en que la
víctima ve disminuido su peculio y no con el pronunciamiento jurisdiccional que
“dice el derecho” … la presentación de la demanda falsa es sólo un acto
preparatorio – ajeno a la reacción penal – que sale de ese estado cuando se
introduce al proceso el material espurio.” LASCANO (h) afirma que la estafa
procesal  es un delito progresivo, pues se desenvuelve a lo largo del proceso,
mediante la sucesivas maniobras tendientes a obtener ardidosamente la resolución
judicial errónea y perjudicial para los intereses económicos del otro y tal
característica es decisiva para la configuración de la tentativa – que puede
implicar una conducta permanente – y para determinar el momento en que cesa de
cometerse, a los fines del comienzo del plazo de prescripción de la acción.
Entiende, que el comienzo de ejecución del delito tiene lugar con la iniciación
de la conducta procesal ardidosa, esto es, al presentar la demanda ejecutiva
acompañando un pagaré falso, o posteriormente, al producir prueba falsa o al
iniciarse la tercería con colusión entre ejecutado y tercerista apoyada con
elementos fraudulentos (Cfme. LASCANO (h) ob. cit. ps. 205/206).

Publicado en el Diario La Ley 16/03/2020; Revista Jurídica Región Cuyo –
Argentina – Número 8 – Mayo 2020

Publicado el diciembre 27, 2019diciembre 27, 2019


MATERIALES SOBRE ABUSO INFANTIL. DIFUSIÓN. MÉDICO PEDIATRA. COMENTARIO AL FALLO
“RUSSO, RICARDO ALBERTO GUILLERMO S/ ART. 128, CP”.

Sumario: §I.- Fallo. Argumentaciones. §II.- Razón por la cual el tipo
“pornografía infantil” debe nominarse de otra forma. §III.- Sistematización del
art. 128 del C.P con la aclaración del acápite anterior. §IV.- Producción,
financiación, oferta, comercialización, publicación, facilitación, divulgación y
distribución de representaciones sexuales de menores de dieciocho años. §V.-
Simple tenencia. §VI.- Tenencia con fines de distribución o comercialización.
§VII.- Sujeto activo y sujeto pasivo. §VIII.- Tipo subjetivo. §IX.- Consumación
y tentativa. §X.- Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos y
suministro de material a menores de catorce años. §XI.- Sujeto activo y sujeto
pasivo. §XII.- Tipo subjetivo. §XIII.- Consumación y tentativa. §XIV.-
Agravante. §XV.- Situación comprendida por el art. 41 ter. §XVI.- Conclusión.

Por Rubén E. Figari

 * I.- Fallo. Argumentaciones.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el día 6/11/19, el Juzgado Penal,
Contravencional y de Faltas N° 6 bajo el N° 33010/18, caratulada “Russo, Ricardo
Alberto Guillermo S/ art. 128, CP”, el titular, Dr. Gonzalo Segundo Rúa, quien
presidía la audiencia y dirigía el debate dicta sentencia oral en el perjuicio
de Ricardo Alberto Guillermo Russo condenándolo a la pena de diez años de
prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina, con más las
accesorias legales y el pago de las costas del proceso, por considerarlo autor
penalmente responsable del delito continuado de facilitación de representaciones
de menores de trece años dedicados a actividades sexuales explícitas y
representaciones de las partes genitales de menores de trece años con fines
predominantemente sexuales, en concurso ideal con tentativa acabada de
distribución de ese material, que concurren idealmente con tenencia de dicho
material con fines inequívocos de distribución y con tenencia simple de ese
material, todo lo cual concurre materialmente con el delito de producción de
representaciones de las partes genitales de menores de trece años con fines
predominantemente sexuales – cuatro hechos – (arts. 12, 20 bis, inc. 3° y último
párrafo, 29, inc. 3°, 40, 41, 45, 54, 55, 128, primer párrafo – texto según ley
26.388 – y 128, primero, segundo, tercero y quinto párrafos –  texto actual,
según ley 27.436 – del Código Penal y 248, 249, 251 y 343 del Código Procesal
Penal de la CABA). Lo absuelve por los hechos identificados en el requerimiento
de juicio de la Fiscalía con los números 9 y 10 y en el de la Querella con los
números 3.9 y 3.10, presuntamente constitutivos del delito de producción de
material de representaciones de partes genitales de menores de dieciocho años
con fines predominantemente sexuales (art. 128, primer párrafo, del Código
Penal, texto según ley 26.388, anterior al vigente). Aclara que esta resolución
tiene que ver con los dos últimos hechos que mencionó, de imágenes tomadas en un
espacio público y no hacer lugar a los planteos de nulidad introducidos por la
Defensa (art. 73, a contrario sensu, del Código Procesal Penal de la CABA).

El magistrado dice tener por acreditado el primer hecho bajo la siguiente
circunstancia: entre el 9 de febrero de 2018 y el 21 de agosto de 2018,
utilizando un usuario, que es el GUID 3C7275CB900E95E973E96562B2176FB4,
perteneciente a la plataforma eMule, a través de la conexión brindada por la
empresa Telecom Argentina SA, a su nombre, con domicilio de instalación en su
domicilio de la calle Bavio 3119 de la CABA, puso a disposición y facilitó de
esa manera a terceros, 270 archivos de video con contenido de explotación
sexual. Ha quedado acreditado a través del testimonio de Juan Manuel Chouza, más
la documentación que aportó, que el comienzo de esta investigación está
vinculada a tres operaciones de investigación que involucran distintos países
porque se trata de un delito transnacional que trasciende las fronteras a través
de medios tecnológicos. Se refiere a las investigaciones “Luz de infancia” 1, 2
y 3. A través de estas investigaciones lo que se buscaba era perseguir el
tráfico de material de explotación sexual infantil o de abuso sexual infantil.

Se aclara por qué no se va a hablar de pornografía infantil sino de imágenes de
explotación o abuso sexual infantil, resaltando el pedido que ya había hecho el
Sr. Asesor Tutelar en su alegato de clausura. No sólo se trata de lo mencionado
por la Suprema Corte de Mendoza en su acordada 29.363 de la fecha 25/10/19, ni
sólo de revictimizar a los menores sino de darle entidad a esos hechos. Cada una
de las imágenes, ya sean video o imágenes en sí, no son pornografía sino que
constituyen verdaderos abusos o explotación de menores, y parece que eso le da
el contenido a este delito. Es por ello y por la gravedad de ese contenido que
estas investigaciones, “Luz de infancia 1” se inicia con la participación del
gobierno de Estados Unidos y del Gobierno de Brasil, más precisamente del
Servicio de Inmigración y Aduanas de Estados Unidos y de la Secretaria Nacional
de Seguridad Pública de Brasil. Esto dio lugar a muchos procedimientos,
detenciones, secuestros e identificación de archivos que se transmitían en la
red, de contenido de abuso o de explotación sexual infantil. Esto de por sí
permite demostrar ya un primer punto que es que existía una razón para realizar
esta investigación, que se enmarca en lo que en los códigos modernos se denomina
“investigaciones genéricas”, que tiene que ver con tener una preocupación de
política criminal y comenzar investigar delitos concretos.-

Se explica minuciosamente el mecanismo mediante el cual se trasmiten y se captan
los archivos en cuestión y la forma en que se ha realizado la investigación a
los fines del descubrimiento de las maniobras empleadas llegando a la conclusión
que las descargas las realizó el acusado Russo en tres computadoras de su
pertenencia – la computadora personal que tenía en su domicilio (la notebook
Dell negra) la notebook negra y gris marca Dell y la computadora que tenía en el
hospital Garrahan – como así también fotos que tenía en una tarjeta de memoria
de una cámara fotográfica.-

El magistrado llega a la conclusión de que el imputado tenía conocimiento que
bajaba archivos de abuso o explotación sexual infantil porque cuando se realizó
el allanamiento en su domicilio, el día 22/11/18, los testigos que han
participado de la diligencia han manifestado que Russo le dijo a los preventores
que no le digan nada a su mujer. Esto ha sido afirmado por testigos, personal de
Gendarmería que ha declarado, que ha sido examinado y contraexaminado.

Asimismo, también llega a la conclusión de que Russo sí sabía que al descargar
esos archivos los estaba ofreciendo a terceras personas, de manera
indeterminada. Con esto lo que quiere decir es que toda conducta de facilitar
bajo el sistema de eMule y bajo el sistema de redes, implica necesariamente una
tentativa acabada de distribuir.-

Entre el 26/9/18, y el 12/11/18, se tiene por acreditado que Russo tuvo en su
poder y mediante la plataforma eMule ofreció 66 archivos de vídeo de abusos o
explotación sexual infantil en la que se observan a niñas menores de edad en
actividades sexuales explícitas o bien exhibiendo sus partes genitales con clara
connotación sexual. Estos archivos fueron hallados y fueron ofrecidos a través
del programa eMule y a través de su computadora notebook marca Dell, número de
serie 8DNZ6F2 que estaba ubicada en Ernesto Bavio 3119. Se detectó el domicilio
del imputado a través del número de ip y se comprobó que efectivamente era el
número de ip que correspondía y seguía siendo su domicilio, y luego de esas
tareas de verificar que esto fuera así para no hacer un allanamiento en un
domicilio que fuera incorrecto y pudiera afectar la intimidad a terceros, una
vez que se verificó ese punto, se ingresó a su domicilio y se procedió al
secuestro de material relevante y la notebook, cámara de fotos y tarjeta de
memoria de la cámara. Las víctimas de estos abusos sexuales o explotación sexual
infantil eran víctimas menores de 13 años.

Esto es así porque el perito determinó situaciones básicamente obvias porque
cualquier persona se da cuenta que eran menores de edad, pero explicó también
que su método reposaba en las siguientes condiciones: proporción y medidas
antropométricas, las manos y sus características, la proporción corporal, la
dentadura, el tamaño de sus dientes, la ausencia de vello púbico y axilar, la
distribución del tejido adiposo, la falta de desarrollo de las mamas, la vulva
inmadura y sin desarrollo de los labios mayores. Todos estos elementos, a medida
que se iban observando los distintos vídeos secuestrados, más el sentido común
que la mayoría de las veces no hacía falta ningún tipo de información porque
realmente las imágenes eran grotescas, eran aberrantes, realmente eran imágenes
de mucha violencia, se determinó que tanto los 270 archivos, como los 66
archivos, eran de alto contenido de abuso sexual infantil, de explotación
infantil y de menores de 13 años, que es un agravante para la ley penal.-

Con respecto al hecho número 3 se tiene por acreditado, aunque con distinta
cantidad de archivos, el hecho de la tenencia de material de abuso o explotación
sexual infantil con fines de inequívocas de distribución. Concretamente, tiene
por acreditado que el día 22/11/18, esto es, el día que se hizo el allanamiento
en el domicilio de Russo que tenía en su poder con fines inequívocos de
distribución, en la computadora marca Dell, número de serie 8DNZ6F2, dentro de
la sesión denominada “ricru” no 203 archivos como han acusado Fiscalía y
Querella, sino 117 archivos de imagen y 66 archivos de video. Y en la
computadora notebook Dell, de color gris y negra, número de serie 5B9BLT1,
dentro de la sesión “Ricardo”, no los 761 archivos que han mencionado las
acusaciones, sino 378 archivos de imagen y 2 de video, con fines inequívocos de
distribución.-

Con respecto a la computadora número 2, la negra y gris, pasa algo similar, bajo
el programa “Encase”, se ha declarado la existencia de más de 300 imágenes y en
la pericia se ha mencionado concretamente 378 imágenes de abuso sexual infantil
y de explotación sexual infantil. Por el contrario, acá la diferencia es muy
poco significativa con otro perito, quien habla de 332 imágenes, casi la misma
cantidad. Es cierto que al observar las imágenes que acercó la acusación y que
se han utilizado en la prueba sí se han presentado 761 archivos. Para el
magistrado no le ha quedado claro cómo es que estaban esos archivos y si son
archivos que han sido recuperados o no, de modo tal que al no tener la certeza
de esa cantidad es que se ha llegado a la conclusión de que al menos tenía en la
computadora mencionada en primer lugar, 117 archivos de imagen y 66 de vídeo y
en la computadora número 2, 378 archivos de imagen y 2 de video. El contenido de
los archivos fue constatado en la audiencia. Se ha constatado también a través
de las pericias, que ambas computadoras tenían el programa eMule. Considerando
que ambas computadoras tenían el programa eMule, que ya había habido búsqueda de
archivos y que el programa eMule requiere necesariamente ofrecer y descargar, no
le quedan dudas de que los fines de la tenencia de ese material eran
inequívocamente de distribución. Con respecto a la edad de las víctimas las
imágenes son realmente muy fuertes y demuestran que son menores de edad, muy
menores a 13 años.-

En lo atinente al hecho número 4 conforme las requisitorias de juicio se tiene
por acreditado, bajo alguna observación, que el acusado el día 28/05/19, en la
computadora de escritorio perteneciente al Hospital Garrahan, marca Dell, modelo
Optilex 330, tuvo en su poder 100 archivos de imagen en los que se observan a
una niña menor de 13 años, en actividad sexual explícita o exhibiendo sus
genitales con clara connotación sexual. Este es el hecho presentado por la
Fiscalía y la Querella. La única diferencia es que el juez no tiene acreditado
el fin inequívoco de distribución. De la pericia se detectó lo siguiente: en
primer lugar, la presencia de 100 archivos de abuso o explotación sexual
infantil, y se detectaron vestigios del programa Ares.-

Con referencia a los hechos 9 y 10 marcados por la Fiscalía y la Querella en sus
acusaciones, esto es la producción de imágenes el 27/12/16 y entre el 30/12/17 y
el 12/01/18 oportunidad que se le imputa que con una máquina Nikon sacó 48 fotos
haciendo zoom en las partes genitales de los menores y entre el 11/01/18 y el
25/02/18 sacó 175 fotos con su Iphone 6s también acercando a las partes
genitales, las partes íntimas de las menores en los que la Fiscalía y Querella
ya han hecho referencia, a una imagen que se observa de espaldas a una menor en
el momento que se está cambiando, que se observa desnuda a la menor,
visualizándose sus glúteos. Sobre estos hechos lo primero que va a mencionar es
que más allá de considerar que es un hecho atípico, porque en este caso nos
observan los genitales.-

En síntesis, señala el magistrado dirigiéndose al acusado, tuvo entre el 9/02/18
y el 21/08/18, 270 vídeos de abuso y explotación sexual infantil y los puso a
disposición de terceros facilitándolos a través de la red eMule. Entre el
26/09/18 y el 12/11/18, fechas que ha corroborado con los metadatos de los
archivos, también puso a disposición facilitándolos a terceros, 66 vídeos de
abuso sexual infantil. Esto da el total de 336, con la salvedad respecto de la
acusación que le hizo la Fiscalía y la Querella, que en opinión del juez se
trata de una observación que es facilitar en concurso ideal con una tentativa
acabada de distribución porque no tiene acreditado ese punto, pero que no cambia
la gravedad de la conducta. Además, tuvo con fines de distribución en su
domicilio a la fecha del allanamiento, 22/11/18, en una computadora 117 imágenes
y 66 vídeos y en la otra computadora, 378 imágenes y dos vídeos. Y también tuvo,
tenencia simple, de material de explotación o abuso sexual infantil el 28/05/19,
100 imágenes de ese tenor. Eso da un total de 999 archivos de contenido de abuso
o explotación sexual infantil, en calidad de delito continuado.-

El magistrado tiene por acreditado que Russo, el 24/11/15, a las 11:52 horas, en
el interior del Hospital de Pediatría Garrahan, sito en la intersección de la
calle Combate de los Pozos y Av. Brasil de la CABA, produjo con su celular marca
Apple, modelo Iphone 6s, un total de 9 fotos a dos niñas menores de edad, de
entre 6 y 10 años aproximadamente, que va a identificar en esta audiencia con la
letra “A”. Esas imágenes se encontraban alojadas en su computadora notebook
marca Dell que tenía en su domicilio, la que se ha identificado con el número de
serie 8DNZ6F2, bajo la sesión asociada a su nombre, “ricru”, y que fue
secuestrada en el allanamiento allí practicado. Asimismo, también tiene por
acreditado el siguiente hecho, que es el 31/07/17, a las 20:15 horas, en
interior del consultorio médico denominado “Organización Médica de
Investigación”, sito en Uruguay 725, utilizando nuevamente el mismo celular,
extrajo dos fotos a una niña menor de edad, enfocando en sus partes genitales.
También estas imágenes fueron halladas en el mismo lugar, en su domicilio. El
tercer hecho de producción que tiene por acreditado el juez, es el ocurrido el
30/08/17 a las 11:17 horas, nuevamente el consultorio del Hospital Garrahan,
oportunidad en la que extrajo dos fotografías a una menor de edad, también
enfocando nuevamente de la misma manera sus genitales. El cuarto hecho, el
30/10/18 a las 9:36 horas, en el Hospital Garrahan, nuevamente, oportunidad en
la que extrajo fotografías en sus partes genitales a una niña menor de edad. En
los casos mencionados se trata de menores de 13 años de acuerdo a los peritajes
realizados. Se desvirtúa que las imágenes captadas por el acusado fueran con
fines científicos ni médicos, como alega, sino que se advierten que el objetivo
es predominantemente sexual, y si fuera con los fines primeramente mencionados
las imágenes tendrían que haber sido guardadas en el hospital y no compiladas en
computadoras personales.-

 * II.- Razón por la cual el tipo “pornografía infantil” debe nominarse de otra
   forma.

Luego de haber realizado un extenso relato de la actividad llevada a cabo por
Russo en los diversos hechos descriptos y analizados por el magistrado actuante,
como así también la calificación de la conducta desplegada y la consecuente pena
aplicada entiendo que primeramente se hace menester explicar la razón por la
cual el ilícito en cuestión – pornografía infantil (art. 128 del C. P.) – debe
nominarse de otra manera según la acordada de la Suprema Corte de Justicia en
Mendoza y las razones dadas en el presente fallo.-

La mentada acordada N° 29.363 de fecha 15/10/19 consigna que en escritos y
actuaciones judiciales que se tramitan en la provincia de Mendoza se utiliza el
término pornografía infantil entendiendo que de esta forma se estigmatiza a las
víctimas del delito previsto en el art. 128 del C. P.. Que como se dijo el
término mencionado revictimiza a niñas, niños y adolescentes sometidos a este
delito y no se tiene en cuenta que la comunicación escrita y verbal es de suma
importancia en los esfuerzos de respetar, proteger y poner en práctica los
derechos de esta población vulnerable. El Código Penal no utiliza el término
pornografía infantil en el art. 128, tampoco lo hace el proyecto de reforma al
Código Penal elaborado por la denominada “Comisión Borinsky” en los arts. 123 y
493.-

En el supuesto de que un niño, niña o adolescente resulte víctima de alguno de
los delitos enunciados, el “consentimiento” otorgado no se le ha tenido en
consideración a los efectos de eximir la responsabilidad penal del sujeto
activo. “En otras palabras, el “consentimiento” de las personas menores de 18
años en la participación de actividad sexual remuneradas no suprime la
ilegalidad de la explotación;  los niños, niñas y adolescentes son
considerados/as víctimas y el llamado “consentimiento” no significa una renuncia
al derecho de protección.”.-

La Convención de los Derechos del Niño en el art. 34 establece que: “Los Estados
Partes se comprometen a proteger al niño contra toda la forma de explotación y
abusos sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomaran, en particular, todas
las medidas de carácter Nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias
para pedir: a) La incitación a la coacción para que un niño se dedique a
cualquier actividad legal; b) la explotación del niño en la prostitución u otras
prácticas sexuales ilegales; c) la explotación del niño en espectáculos o
materiales pornográficos”.-

Se señala que el uso del término “pornografía infantil” implica un
consentimiento de las personas que participan tanto en la filmación como en la
autorización para que aquélla sea difundida, consentimiento que no se tiene en
cuenta cuando se trata de niños, niñas o adolescentes. Muchas organizaciones
prefieren utilizar los términos “materiales sobre abuso infantil” para abarcar
un abanico de posibilidades y  destacar los aspectos de explotación de  este
fenómeno.-

En 2016 se publicó una guía de orientación terminológica Guía de Luxemburgo
elaborada por 18 organización Internacionales que trabajan en la protección de
niñas, niños y adolescentes y en la que se indica que “existe una creciente
tendencia entre los organismos encargados de velar por el cumplimiento de las
leyes y agencias de protección de la infancia a cuestionar la idoneidad de una
terminología que asocia a la pornografía con la niñez y sugerir términos
alternativos”.-

Tal guía establece que “la denominada “pornografía infantil” involucra a niñas,
niños o adolescentes que no pueden ni darían su consentimiento” a los actos
sexuales a los que están siendo sometidos “y que son víctimas de delitos
sexuales”. Ha sido esta la postura general que se ha adoptado en el sector de la
fuerza del orden en los últimos años y ha llevado a que se considere la
“pornografía infantil” una forma de evidencia forense de abuso sexual de niñas,
niños y adolescentes. Es así que la fuerza del orden como Europol e Interpol a
nivel internacional tienden a rechazar el término “pornografía infantil” y
utilizar términos alternativos como “materiales de abuso sexual contra niños” o
“material relacionado con delitos sexuales contra menores”.-

Recientemente el Juzgado de Primer Instancia en lo Penal, Contravencional y
Faltas N° 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emitió una resolución N°
13547299/219 en la que expresa “la necesidad de modificar el lenguaje
relacionado al tipo del delito que aquí se investiga. Con ello me refiero
específicamente a la necesidad de dejar de lado el término “pornografía
infantil”, y en cambio utilizar “material de abuso sexual niñas, niños y
adolescentes” o “material de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes”,
de conformidad con los lineamientos brindados por la Guía de Luxemburgo
“orientaciones terminológicas para la protección de niñas, niños y adolescentes
contra la orientación y el abuso sexual”, desarrollada en el año 2016, en cuya
elaboración participaron representantes de distintas organizaciones que
defienden los derechos de los niños”.-

No obstante que ECPAT – End Child Prostitution and Trafficking – e INTERPOL
reconocen el uso del término “pornografía infantil” en determinadas cuestiones y
contextos jurídicos. ECPAT Internacional e INTERPOL emplean los términos
“material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” (MASSNA) y “material
de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes” (MESSNA). El primero
abarcó todo el material sexualizado en el que aparecen niñas, niños y
adolescentes, incluido el “material de abuso sexual de niñas, niños y
adolescentes” que se refiere específicamente al material en el que se muestran
actos de abuso sexual y/o se enfocan las partes genitales de la niña, niño o
adolescente. Aclarando que la distinción entre MASSNA y MESSNA es generalmente
una cuestión de naturaleza legal aunque la definición exacta y el uso de estos
términos claves varían entre distintos países e idiomas.-

 * III.- Sistematización del art. 128 del C.P con la aclaración del acápite
   anterior.

Ahora bien, recientemente el art. 128 ha sido reformado por la ley 27.436 (B.O.
23/4/2018) que en líneas generales el primer párrafo modifica la pena con
prisión de tres a seis años quedando su texto intacto. El segundo párrafo
contempla cuatros meses a un año para que a sabiendas tuviera en su poder
representaciones de las descriptas del párrafo anterior, es decir, que se
criminaliza la simple tenencia de material pornográfico. El tercer párrafo
contempla una pena de seis meses a dos años para el que también tuviere en su
poder dicho material pero con fines inequívocos de distribución o
comercialización. El párrafo cuarto guarda la misma redacción que la anterior
norma y finalmente el último párrafo eleva las escalas en un tercio en su mínimo
y en su máximo cuando la víctima fuera menor de trece años.-

 * IV.- Producción, financiación, oferta, comercialización, publicación,
   facilitación, divulgación y distribución de representaciones sexuales de
   menores de dieciocho años.

Se advierte a primera vista que el texto reúne los dos primeros párrafos del
anterior art. 128 en uno, la acción de producir o publicar con la de distribuir,
adosándole conductas típicas, tales como la de financiar, ofrecer, comerciar,
facilitar o divulgar. Con esta ampliación se intenta penalizar toda la cadena de
comercialización que va desde el productor hasta el consumidor.-

Tal como ocurre con el caso de la Trata de Personas – que sigue el Protocolo de
Palermo –, en la confección de esta norma se han adoptado los parámetros
previstos en el Protocolo Facultativo.-

“Producir” implica hacer, crear, fabricar, imprimir, construir materialmente una
cosa, en este caso de naturaleza pornográfica; también comprende la reproducción
o reimpresión de la imagen o la edición, filmación, retrato, dibujo, etc. ([1]).
Para Carbone producir se refiere al concepto amplio de la palabra, abarcando al
que crea, el que hace, pero también quien organiza la empresa, pone los
recursos, elige las personas, los protagonistas, y los artistas que van a hacer
la representación del menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales
([2]). En realidad aquí también se está abarcando a quién financia, al invocar
al que pone los recursos o el aporte económico.-

“Financiar” es poner el capital, el dinero o los recursos económicos para llevar
adelante y completar el proyecto.-

“Ofrecer” implica tanto poner a la venta o a disposición a cualquier título.
Puede manifestarse a través de un servicio destinado a una o varias personas –
indeterminadas o no – por el que se invita a acceder al material pornográfico.
En este caso es indistinto que las imágenes, lleguen a su destinatario ya que es
suficiente con la mera oferta que se presenta como una tentativa puesta en pie
de igualdad con el resto de las conductas que suponen una efectiva circulación
del material prohibido ([3]). Asimismo, se han requerido algunos elementos que
podrían relacionarse con respecto al término “ofrecer” tal como la acción de
comprometerse a dar, hacer o decir algo; el presentar y dar voluntariamente
algo; manifestar y poner patente a algo para que todos los vean; presentar,
manifestar, implicar y mostrar determinado aspecto.-

“Comerciar” vendría a ser negociar – a cambio de dinero u otra contraprestación
– con la distribución, facilitación y/o publicación de imágenes o dar al
producto determinadas condiciones y vías de distribución para su venta y también
realizar esta última actividad. Es decir, el que saca un provecho o lucra
económicamente con la representaciones, ya sea vendiéndolas o haciendo un
trueque.-

“Publicar” implica la tarea de difusión o divulgación de la imagen sin que tenga
trascendencia el medio por el cual se lo haga pues abarca desde la prensa
graficada hasta el enlace por vía de internet. Desde luego que en esa tarea de
divulgación existe la impresión o la reimpresión, pues es la forma en que el
material se encuentre al alcance de todos. Gavier afirma que es poner lo
producido al alcance de un número indeterminado de personas, para que puedan
verlo o apreciarlo. En términos “informático” también implica imprimir o
colgarlas en la red en un lugar de acceso a una pluralidad de personas, en algún
formato que las haga visibles.-

Se apunta que este tipo penal establece una limitación a la libertad de
publicar, a la libertad de expresión, mas teniendo en consideración su contenido
ideológico y formal, no es menos cierto que una de las limitaciones es la
obscenidad, pues si aquella libertad no estuviera sometida a las leyes que
reglamentan su ejercicio se podría caer en la degradación social y moral, como
así también en la familiar e individual ([4]). Este comentario se hacía con
anterior redacción y si ello pretendía cuestionar el alcance o extensión a la
limitación del marco legal derogado, lo restrictivo y grave de la actual
legislación – pornografía con intervención de menores o destinada a ellos –
echan por tierra toda posibilidad de una deslegitimación sobre el particular
([5]).-

“Facilitar” significa proporcionar los medios o ayuda para que un particular o
una pluralidad de personas – determinadas o indeterminadas – accedan a dicho
material. Puede consistir en un mero préstamo o una puesta a disposición, bajo
cualquier soporte.-

“Divulgar” que implica dar a conocer a un número indeterminado de personas. Cabe
la posibilidad de que el envío sea destinado a una persona.-

“Distribuir” lo cual se manifiesta como dividir algo entre varias personas
designando lo que a cada una corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o
derecho, o sea, dar algo su oportuna colocación o al destino conveniente o
entregar una mercancía a los vendedores y consumidores. Pont Verges sostiene que
en este caso la reforma lo que hace es suprimir el párrafo segundo del texto
derogado en cuanto está pensado para la distribución de material de tipo impreso
o gráfico y lo ajusta a las necesidades actuales, es decir a la Internet como
principal medio de circulación ([6]).-

El texto conserva la organización de espectáculos en vivo de representaciones
sexuales explicitas con participación de menores de dieciocho años. La palabra 
organizar está referida a la tarea de montar o realizar espectáculos en vivo, o
sea, actuado directamente ante el espectador, por lo que queda excluida la
exhibición de un film, grabación, fotografías o cualquier otra imagen de escena
pornográfica en que intervengan menores de dieciocho años.-

Con el contenido ya explicado deben intervenir menores de dieciocho años con el
objeto de que sean observados por un grupo indeterminado de personas, sea
público o no. Buompadre interpreta que es suficiente con que el sujeto pasivo
intervenga o participe en el espectáculo sin que deba necesariamente realizar
alguna escena pornográfica, que la pueden hacer terceros que actúen en él. En
contra Breglia Arias – Gauna, quienes entienden que el menor tiene que realizar
alguna escena pornográfica.-

Al coronar este catálogo de acciones con la frase por cualquier medio, ello da
la pauta que el delito puede cometerse tanto a través de las redes informáticas
como en las formas tradicionales, tales como la distribución de fotografías,
revistas, videocasetes, dvd, etc..-

La larga lista de verbos utilizados en la confección del art. 128 no ha estado
exenta de críticas, debido a que muchos de ellos se superponen o son sinónimos
de otros, por tal razón Carbone considera que los verbos típicos incorporados en
parte cubren aspectos relacionados con la participación criminal y por
consiguiente entiende que la situación ya se encontraba prevista con la
redacción anterior y por la aplicación de los arts. 45 y 46 del C.P. porque, por
ejemplo, el que financia y facilita no hace otra cosa que participar en el
delito, en tanto que las demás conductas ya se encontraban abarcadas dentro de
los términos “produjere” y “publicare” ([7]).-

El mismo cuestionamiento hacen De Luca – López Casariego respecto al problema
que los actos de pornografía infantil previstos en la ley 25.087 en cuanto no
limitaba los medios de su producción y difusión, ya incluía la difusión por
internet y tal circunstancia se podía producir a través de sitios web, a los que
se accede a través de links y buscadores y la distribución mediante correos
electrónicos, chats, newgroups. Por otra parte, en lo referente al espectáculo
en vivo que se sigue conservando en la norma, podía tratarse de la transmisión
de pornografía en tiempo real o por, por ejemplo, cámaras web ([8]). Otro de los
reproches que se realiza se finca en que bajo la pátina de sancionar a todos los
intervinientes que van desde la producción hasta la distribución o
comercialización, en algunos casos se llegan a penar actos preparatorios o
modalidades de comisiones anticipadas.-

Las conductas típicas mencionadas hacen referencia a cualquier representación 
de un menor de dieciocho años de edad dedicado a actividades sexuales explícitas
o a toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales, siguiendo en ello la definición de pornografía infantil contenida en
el art. 2 c) del Protocolo Facultativo. Esta idea viene a sustituir los términos
de la antigua redacción “imágenes pornográficas”.-

Al hablar de “partes genitales” se refieren a los órganos sexuales externos y la
exigencia de la finalidad sexual se enmarca en el contexto de eludir cualquier
tipo de imagen que tenga un propósito educativo o similar.-

En la opinión de Palazzi la representación alude a cualquier imagen, fotografía,
dibujo o vídeo que cumpla con los requisitos enunciados, asimismo, enfatiza, que
no es necesario que sea una imagen entera, sino que puede ser “toda
representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”. De
esta manera el término “representación” es definido como figura, imagen o idea
que sustituya a la realidad, dicho concepto no incluye a las palabras, de tal
manera que la mera descripción verbal de hechos o imágenes no está incluida
dentro del tipo de pornografía infantil. La adición de la frase “con fines
predominantemente sexuales” resulta determinante para diferenciarla de las fotos
artísticas pues la representación tiene como objeto, desde el punto de vista
delictivo, buscar convertir al menor en un objeto sexual, lo cual debe surgir de
la imagen ([9]).-

De Luca – López Casariego consideran que lo que se sanciona es el eventual
riesgo de inducción a otras personas y agregan que si ya no es necesaria la
explotación infantil, se estaría castigando la representación de un delito. Con
ello no se explican el criterio por el que se omite la punición de todas las
demás representaciones ([10]). Por otra parte sostienen que dicha representación
puede tratarse también de personas adultas, disfrazadas de menores y en tal caso
cuando todos hubieran estado de acuerdo, no se entiende qué es lo que se
castiga, pero seguidamente reconocen que están incluidas formalmente dentro de
las representaciones, las imágenes simuladas y que no se han discriminado entre
las de adulto que simulan ser de adultos y las de éstos empleadas en contextos
pornográficos en los que no participaron también ([11]).-

En cambio, Palazzi refiere que en el texto no se hace mención a actividades
sexuales simuladas ya que en la primera versión del proyecto que circuló en la
Cámara de Diputados se hablaba de ello, pero dicha referencia fue eliminada en
el debate posterior, aprobándose un texto sin la mención comentada. Si bien esa
idea campeó en el Senado, al considerársela controvertida no tuvo andamiento. No
obstante, la imagen simulada es admitida en el Protocolo de la Convención de los
Derechos del Niño y en la Convención del ciber delito, como así también en el
derecho comparado ([12]).-

Más allá de toda controversia sobre el particular, la frase referida a toda
representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexualmente
explícitas y toda representación de sus partes genitales, cumpliendo en cierta
forma con la definición del Protocolo, el legislador en este primer párrafo ha
tratado de eliminar el término “pornografía” para delinear con más precisión lo
que ello le significaba, no obstante que se emplea nuevamente la palabra en el
último párrafo – espectáculos pornográficos y material pornográfico – y no ha
incluido en la norma las actividades sexuales reales o simuladas, tal como lo
contiene el art. 2 inc. c) del Protocolo, pero tampoco no se consigna en la
norma en forma expresa que los actos típicos tienen que ser “reales”, lo cual
abre la posibilidad de que también puedan ser simulados ([13]).-

 * V.- Simple tenencia.

En lo concerniente a la simple tenencia – incorporada por la ley 27.436 (B.O.
23/4/2018) – se ha tratado de hacer un paralelo entre esta situación y simple
tenencia de estupefacientes ya que no es lo mismo tener que consumir, para que
esto último ocurra se debe tener. Pero en este ámbito virtual las reglas son
distintas, ya que aquí sí es posible «consumir sin tener» y ocurre especialmente
debido al desarrollo del streaming y de los sistemas de intercambio de archivos
vía BitTorrent. El streaming es un sistema de transferencia ininterrumpida de
información que se almacena en forma temporal por el usuario que la recibe; es
decir que quien consume por esta vía debe estar conectado a la fuente de la
información ([14]). El streaming permite consumir música, videos, eventos en
vivo, etc., sin necesidad de descargar el material; en realidad lo que existe es
un envío constante de información al dispositivo en el que ésta se reproduce.
Según los expertos el sistema funciona de la siguiente manera: el usuario accede
a una página en Internet donde se ofrece contenido para streaming y elige un
enlace para ver o escuchar el material. Esta página está alojada en un servidor
de páginas de Internet, que sabe cuál es el archivo que corresponde al contenido
solicitado. Este servidor de páginas le manda una solicitud a un servidor de
contenido – o servidor multimedia –, que aloja a los archivos, sean de audio o
de video. El servidor multimedia entonces comienza a utilizar un protocolo de
transporte para enviar el contenido, que lo divide en pedazos pequeños para
poder realizar el streaming – esto hace posible una reproducción rápida y fluida
–. Normalmente, el envío se hace directamente al dispositivo del usuario.
Finalmente, la computadora que recibe la información está en condiciones de
reproducirla sin necesidad de tener el archivo original descargado. El streaming
está presente en muchos servicios de distribución multimedia en la actualidad
que cuentan con gran popularidad, como YouTube, Spotify, Apple Music, Netflix,
entre otros. Según la apreciación de Fernández Mendía de donde se han obtenido
estas definiciones la cuestión no es menor, pues el consumo de este material por
vía de streaming quedaría impune, ya que el sujeto nunca descarga el material ni
tiene con él ninguna relación de poder de hecho ni derecho. De modo que lo que
quedaría como acción típica sería el descargar aquellos archivos, de manera que
se pueda acceder a ellos sin disponer de una conexión a Internet; pero no su
consumo por streaming, porque no puede entenderse que el sujeto «tiene» cuando
depende del hecho de que la información le sea enviada de forma ininterrumpida
([15]).-

Este autor a su vez cita a los hermanos Vaninetti quienes aseveran que en el
caso particular de que el medio sea el informático se poseerá cuando una persona
tiene a su merced y disponibilidad el/los archivo/s con material de abuso sexual
infantil en unidades tanto de una terminal informática y/o de comunicaciones –
computadora, notebook, tablet, smartphone, etc. – y en unidades de
almacenamiento externo, como el supuesto de algún servicio de la nube – cloud
computing –, pendrive, DVD, CD, etc. Es decir que los contenidos con pornografía
infantil – MASSNA o MESSNA – deben estar grabados en un soporte de datos y a
disposición de quien lo posee. Señalan que deben tenerse en cuenta los límites
temporales, ya que para configurar la posesión esta deberá ser prolongada – si
no lo fuese, se trataría de una mera acción visionaria – como la llamaron, una
«posesión fugaz –. ([16]).-

Hecha esta digresión de carácter más bien técnico el hecho concreto es que la
ley 27.436 ha incorporado como segundo párrafo y conminado con pena de cuatro
meses a un año de prisión al que tuviere en su poder a sabiendas
representaciones  de las descriptas en el párrafo anterior. Vale decir, que se
pune la simple tenencia dolosa –  a sabiendas – de la pornografía de menores de
dieciocho años. Esta constituye la principal modificación introducida en el
texto, pues antes la simple tenencia de tal material sin la finalidad
distributiva o comercial era un hecho atípico. Pero es del caso apuntar que esta
inclusión como hecho delictivo es totalmente cuestionable, debido a que se está
puniendo una conducta, que si bien puede ser reprochable y vituperable desde el
punto de vista moral, no afecta para nada el bien jurídico protegido que se
pretende tutelar, en cambio, sí se está invadiendo la privacidad del sujeto
activo y de ninguna manera ello superaría el test de constitucionalidad ante la
vulneración del art. 19 de la C.N. ([17]).-

En los Antecedentes parlamentarios de la ley el senador Pedro Guastavino adujo:
“Quienes argumenten contra la penalización de la tenencia simple de pornografía
infantil basándose en el artículo 19 de la Constitución, seguramente pasen por
alto la dinámica de numerosos delitos en nuestro Código Penal en los cuales el
legislador, considerando superior al bien jurídico, adelanta la punibilidad a
estados anteriores como forma de prevención. No queremos esperar a que haya
abusos sexuales para tener que actuar. No queremos esperar a que se le tenga que
tocar un solo pelo a un niño. Y es por eso que confiamos en que, a través de la
aprobación de este orden del día, brindaremos una herramienta en pos de la
prevención de los abusos sexuales a menores de edad. Por otra parte, no tenemos
que olvidarnos de que, en la Ley del Arrepentido, sancionada hace tan solo un
año, hemos incluido al artículo 128 del Código Penal dentro del elenco de
delitos que admiten esa figura. Esto significa que la penalización de la
tenencia simple es también un paso para la obtención de información que permita
desmantelar las grandes redes de pedófilos”. En términos similares se expresaba
la diputada María Gabriela Burgos agregando que: “Debemos concientizarnos de que
la simple tenencia es el primer paso hacia el abuso sexual infantil. Sin oferta
no hay demanda”.-

No obstante estas argumentaciones tengo para mí que la norma en cuestión vulnera
la intimidad de la persona que en forma privada tiene dichas representaciones
pues está en juego la valla que impone el art. 19 de la C.N y si bien no hay
derechos absolutos, es contra derecho punir conductas amparadas por dicho marco
constitucional ([18]).-

El Código Penal español contiene una disposición similar en el art. 189. 5. “El
que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya
elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de
especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de
prisión o con multa de seis meses a dos años. La misma pena se impondrá a quien
acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran
utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por
medio de las tecnologías de la información y la comunicación”.-

Ello ha sido motivo de una crítica acerva – similar a la expuesta ut-supra – por
parte de Muñoz Conde al considerar que con este precepto – art. 189. 5 – el
legislador invade la privacidad hasta unos niveles difícilmente compatibles con
el derecho constitucional a la intimidad y criminaliza una conducta que, por
inmoral que parezca, no afecta directamente al bien jurídico protegido en este
precepto, indemnidad o intangibilidad sexual del menor o persona con
discapacidad. Ciertamente, de un modo indirecto el consumidor del material
pornográfico en el que se haya utilizado a menores o a personas con discapacidad
favorece las conductas descriptas en el párrafo b) del apartado I, igual que el
consumidor de drogas ilegales favorece el tráfico de las mismas, pero, al igual
que en este caso, las conductas de mero consumo no deberían ser castigadas. El
hecho de que la pena de prisión sean menor que en el apartado anterior, y que
quepa alternativamente la aplicación de una multa de seis meses a dos años,
demuestra que el legislador tampoco equipara la conducta de posesión con fines
de difusión y la posesión para uso privado; la decisión legislativa de castigar
también esta última infringe el principio de intervención mínima y la prueba
procesal de su supuesto de hecho puede incurrir fácilmente en una lesión de
derecho fundamental a la intimidad domiciliaria – ¿bastará la sospecha de que
alguien tiene este tipo de material en su casa para su uso privado para
justificar una orden de allanamiento o registro? ¿qué cantidad se considerará
que excede del simple uso y constituye ya posesión para el tráfico? –. La
crítica debe ser mucho más contundente con relación con la modalidad de conducta
punible tipificada en el segundo párrafo de este apartado 5, que prevé la misma
pena para quién acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración
se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial
protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación. En
este precepto se puede incluir los casos en los que el material pornográfico se
ha obtenido por simple descarga de la imagen para visualizarla, borrándola
después, lo que supone una invasión inadmisible de la intimidad y la conversión
en delitos de una tendencia, o incluso curiosidad ([19]).-

Según las reflexiones que realizan Simaz – Falcone (h) ([20]): “La punición de
la posesión de pornografía infantil halla su fundamento en una doble faceta. Por
un lado, resulta imposible no coincidir con Pastor Muñoz y Gimbernat Ordeig en
torno a su planteo de que la misma adolece de una estructura posconsumativa, en
tanto se detentan objetos procedentes de la comisión de un delito anterior. En
tal sentido, la criminalización se emparenta con la lógica del injusto del
encubrimiento y la receptación, en tanto el poseedor del material ayudaría al
autor del delito sexual contra menores a sacar provecho de este” ([21]).

“Pero, paralelamente, se destaca que cada adquisición y cada posesión de
pornografía infantil incentiva la creación de nuevas producciones al vigorizar
un circuito que victimiza a los intérpretes menores utilizados para su
filmación, a menudo en relación con delitos de un notable disvalor ([22]). Sin
perjuicio de ello, debe decirse que a partir de la actual regulación se genera
el contrasentido de que determinados adolescentes que tienen la posibilidad de
practicar actividades sexuales no pueden consentir la captación de imágenes
suyas; en consecuencia, se advierte que la detentación no solo es pasible de ser
asociada a actividades delictivas llevadas a cabo de modo previo, sino también a
actividades permitidas ([23])”.

 * VI.- Tenencia con fines de distribución o comercialización.

El tercer párrafo castiga con una pena – seis meses a dos años de prisión actual
pena prevista en la ley 27436 – al que tuviere en su poder las representaciones
a las que hace alusión el primer párrafo y con fines inequívocos de distribución
o comercialización.-

Este tipo penal no existía anteriormente. En la Cámara de Diputados al discutir
el Proyecto originario de la ley 26.388 se había previsto para esta nueva figura
la misma pena que para los supuestos del primer párrafo, cosa que fue sustituida
por la Cámara de Senadores ya que entendió que se trataban de ilícitos de una
“peligrosidad” diferente y se trataba de salvaguardar el principio de reserva,
por ello se agregó el término “inequívoco” para darle una finalidad específica,
cual es, la de distribuir o comercializar. También aquí se quiso dar acogida al
art. 3 del Protocolo.-

Palazzi se plantea el conflicto de resolver cuándo hay “finalidad inequívoca de
distribución o comercialización”, señalando que más allá de que las
circunstancias del caso serán las que definirán la presencia de esta finalidad,
en ambientes digitales es muy fácil poseer un archivo y realizar copias en forma
instantánea. Por ende, si se tiene la finalidad de distribuirlas, ello no
surgirá de la cantidad de imágenes secuestradas – como se podría pensar con una
primera lectura de la norma –, sino de otros elementos y circunstancias que
estarán presentes en el caso concreto. Bien podría suceder que el sujeto activo
sea un ávido coleccionista de estas representaciones, poseyendo una gran
cantidad exclusivamente para consumo personal, pero no las distribuya o las
venda. Por el contrario, un distribuidor podría poseer unas pocas imágenes, pero
difundirlas ampliamente. Como la ley dice que esta finalidad debe ser inequívoca
se entiende, que sólo el contexto del caso permitirá al juzgador concluir cuándo
se está en presencia de tal intención ([24]).-

Otros autores arguyen que en la redacción de la norma se intenta punir una
situación intermedia entre la mera tenencia y la distribución del material
consignado en el primer párrafo del art. 128. No obstante, aducen que se le
pueden hacer algunas críticas ya que este tipo penal alcanza los actos
preparatorios de esa distribución, su realización y aún su comienzo de ejecución
estarían alcanzados por el párrafo anterior. Si bien se ha dicho que tanto los
verbos utilizados en el primer párrafo como este nuevo tipo penal tienen como
fin sancionar todos los participantes en la cadena de comercialización y
distribución del material pornográfico, ese adelantamiento de la punición trata
de suplir las insuficiencias probatorias al penar conductas previas. Justamente
se considera que el almacenamiento con fines de distribución o comercialización
se trata de un acto preparatorio ([25]), o un delito de sospecha o una modalidad
de comisión anticipada ([26]). Todo ello lleva a pensar el porqué de una sanción
punitiva menor a las previstas para la distribución y comercialización que dan
cuenta en el párrafo primero. Asimismo, se aduce tal como se ha expuesto
ut-supra que resulta difícil en los hechos determinar la finalidad inequívoca
exigida por la norma que en gran medida dependerá de la valoración judicial.-

 * VII.- Sujeto activo y sujeto pasivo.

El sujeto activo puede ser cualquier persona de ambos sexos que actúe en algunas
de las maneras descriptas por los tipos penales consignados ut-supra. El sujeto
pasivo es el menor de dieciocho años, también de cualquier sexo en los casos de
los párrafos primero, segundo y tercero, el del catorce ingresa en el cuarto y
se agrega la víctima menor de trece años en el último, como se verá ut-retro
([27]).-

La problemática de la edad parece ser que el legislador no la tuvo en
consideración al redactar la ley 26.388 porque se advierte una cierta
incoherencia con el resto de lo dispuesto por la 25.087. En efecto, de acuerdo a
ella es delictuoso mantener una relación consensuada con una persona menor de
trece años, esta es una situación iure et de iure, dispuesta por la ley. Pues
bien, a partir de los trece años y hasta los dieciséis puede haber
consentimiento para la relación sexual – con excepción de los supuestos del art.
120 – y con posterioridad a dicha edad en la medida que no se den los requisitos
del art. 119, la persona puede brindar consentimiento cuando y como quiera. La
problemática entonces se concentraba en el texto del art. 128 con la ley 26.388
que protege a aquellos menores de dieciocho años de edad, cuyas representaciones
de actividades sexuales o de sus partes genitales pudieran materializarse, sin
advertir que dichos menores fueron autorizados por la ley para mantener
relaciones de carácter sexual con el debido consentimiento. De modo que, se
puede deducir fácilmente que una acto sexual consentido entre dos personas, por
ejemplo, de diecisiete años no es punible para la ley penal, no obstante si en
ese mismo acto uno de los participantes extrae una fotografía al otro – sin
importar el fin que tuviere – estaría incursionando en las previsiones del art.
128 ([28]). Mas esta preocupación ha dejado de tener sustento en virtud de la
incorporación por parte de la ley 27.436 del último párrafo del mentado art. 128
que determina que las escalas penales se elevarán en un tercio en su mínimo y de
su máximo cuando la víctima fuera menor de trece años.-

Palazzi pone sobre la palestra una inquietud que se generó en las empresas que
funcionaban como intermediarias en internet – tales como las de
telecomunicaciones, ISP, posting, servicio de clasificados online, etc. – cuando
se trataba en el parlamento la reforma del art. 128 – ley 26.388 – en el sentido
si se le podía llegar a imputárseles alguna responsabilidad penal a dichas
empresas por los contenidos que transmitían o se encontraban en sus servidores.
Apunta que habitualmente, estos proveedores no tienen conocimiento de la
ilicitud del contenido en cuestión y tampoco la posibilidad fáctica y económica
de monitorear o rastrear su ilegalidad, pues entiende que sólo a partir del
momento en que tiene lugar una notificación del algún contenido concreto obrante
en sus redes o servidores – lo que haría presuponer conocimiento – esos
proveedores pueden proceder a removerlo. Si no erradican ese contenido, según
las circunstancias de cada caso, podría considerarse que están facilitando la
difusión de los contenidos prohibidos por el art. 128, del C.P.. Por ello, en
esos supuestos no es posible inferir que se incurre en dicho delito y para ello
se basa en lo siguiente: a) no existe conocimiento efectivo de los contenidos y
de la ilicitud; b) en la mayoría de los casos, no podría existir tal
conocimiento por la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones – que
les impide monitorear o tomar conocimiento de una comunicación, salvo que exista
orden del juez competente –; c) ello sumado a la inexistencia de un deber de
vigilancia o supervisión de contenidos. A la falta de dolo cabe sumar, la
inexistencia de un accionar concreto imputable al prestador. Más bien son tareas
rutinarias y automatizadas, típicas del funcionamiento de Internet, las que
pueden llevar a almacenar o hacer distribuir contenido típico. Por ejemplo, en
el caso de clasificados online o del posting, si un tercero sube un contenido
que coincide con las imágenes cuya distribución está prohibida por el art. 128
C.P., el proveedor del servicio, como no monitorea, sólo estará obligado a
removerlo a partir de la toma de conocimiento acerca de él. Finalmente, si un
buscador usado para encontrar imágenes en Internet halla y reproduce para el
usuario un contenido prohibido por el art. 128 C.P., aquí nuevamente se está en
presencia de una situación atípica, en tanto el operador del buscador no tenga
conocimiento de tal información o sea posible imputarle conocimiento previo a su
operador. Pero a la necesidad de presencia de este elemento, se suma un problema
adicional, que es la inexistencia de un operador humano, pues los buscadores
operan de forma automatizada. Debido a la cantidad de páginas y sitios de
Internet que se indexan diariamente en la web, el control individual es una
tarea imposible de realizar, ello sumado al posible cambio de la página
indexada, luego de que el motor de búsqueda procedió a incorporar la página al
índice del buscador. Por ende, como no es posible prevenir técnicamente una
conducta, tampoco resulta razonable penalizarla. De lo contrario, se corre el
riesgo de caer en una responsabilidad penal objetiva y automática que no es
compatible con los principios generales y constitucionales que informa al
derecho penal moderno ([29]). En las antípodas de esta cuestión se encuentra el
sitio que funciona como “lugar de intercambio de contenido ilícito”, facilitando
mediante hipervínculos e índices organizados a tal efecto del acceso a esos
contenidos, sitios que cada vez son más frecuentes y en consecuencia la
situación aquí es más comprometida pues en muchos casos es obvio que sus
titulares deben conocer los conocimientos que ofrecen, es más, se dedican a ello
y cobran por los mismos. Ahora, si existen índices, palabras, claves, grupos o
sectores dentro del sitio dedicado a la pornografía infantil y se notifica, pero
no obstante ello, no cesa su continuidad, es evidente que se tiene conocimiento
de dichos contenidos y consecuentemente incurre en la distribución de los
mismos.-

Cabe acotar que no hay que olvidar que la ley 25.690 (28/11/2002 B.O. 03/01/2003
– ADLA 2003 – A- 19) en su art. 1º dispone: “Las empresas ISP (Internet Service
Provider) tendrán la obligación de ofrecer software de protección que impida el
acceso a sitios específicos al momento de ofrecer los servicios de Internet,
independientes de las formas de perfeccionamiento de los contratos de los mismos
(Telefónicos o escritos)”. De acuerdo a la normativa, los servicios de provisión
de Internet deben proveer determinados software – semejantes a filtros –
destinados justamente a evitar que los menores puedan entrar en sitios de
adultos. Si bien la locución “sitios específicos” no es muy precisa porque no
tiene una connotación concreta con los sitios pornográficos, de acuerdo a la
temática abordada, es evidente que se refieren a los mencionados sitios, de lo
contrario se podría afectar la libertad de expresión y asimismo la atribución es
una responsabilidad de los IPS.-

Se dice, de acuerdo a algunas opiniones especializadas en esta materia, que la
ley desnuda dos cuestiones: la primera, es que se trata de un intento por
regular los contenidos de internet, a partir de imponer obligaciones a los
operadores que se encuentran en nuestro país, tratando de implementar
instrumentos técnicos, fácticos y que sean posibles de formalizarlos
jurídicamente y de esa manera enfocar la responsabilidad de control en algunos
de los agentes que intervienen en la difusión de los contenidos de Internet, ya
que el Estado tiene jurisdicción sobre las empresas locales. Pero, lo que se
observa es que la norma simplemente se adecua al acceso a la www pero no a las
otras formas de comunicación en la web. La segunda, consiste en que la provisión
de dichos filtros también queda en manos de los padres o representantes de los
menores, pues son ellos quienes deben adoptar los recaudos para instalarlos. De
allí que, como arguye Pont Verges, por la masividad y difusión la www es la que
trae los mayores inconvenientes y peligros a la hora de establecer
responsabilidades de los operadores de la red, especialmente cuando se les
pretende asignar una posición de garante. “El riesgo radicaría no sólo en que se
les podría extender inadecuadamente la responsabilidad penal a los operadores de
servicios de Internet, sino también a que se coarte la difusión de ideas, la tan
preciada libertad de expresión, en la medida en que lleve a los mencionados a
convertirse en censores sin control, con la capacidad técnica y discrecional de
elegir que contenidos pueden ser subidos a la red” ([30]).-

 * VIII.- Tipo subjetivo

En el concepto de Palazzi, de acuerdo a la redacción dada al tipo penal, no deja
dudas de que se tratan de hechos dolosos, más precisamente de dolo directo y
reafirma que de acuerdo a la naturaleza de las acciones descriptas en el art.
128, aplicadas a las tecnologías de la información e intermediarios de internet
impide que se les aplique el dolo eventual ([31]). Concuerdo con tal atestación
que incluye obviamente el párrafo segundo agregado por la ley 27.436 sobre la
simple tenencia al poner énfasis en la frase “a sabiendas”.-

El dolo estriba en saber y querer que se está produciendo, financiando,
ofreciendo, comerciando, publicando, facilitando, divulgando, distribuyendo o
poseyendo material que se sabe pornográfico y que corresponde a menores de
edad.-

 * IX.- Consumación y tentativa.

Al estar por las menciones de D`Alessio todos los delitos son de pura actividad
con la única y discutible excepción de la “producción de la representación”
([32]). Luego discrimina en que algunos delitos pueden ser factibles de conato
como por ejemplo, en la producción, cuando se ha montado la escena, ya habiendo
ubicado el menor en un modo sexualmente explicito, pero aún no se ha tomado, la
fotografía o comenzado la filmación. En la financiación, cuando el aporte – por
cualquier motivo ajeno al autor – no se pudo hacer efectivo. Los actos de
preparación por acondicionamiento de las “representaciones” – embalarlas,
estibarlas, acomodarlas para su exhibición, etc. – pueden constituir
indistintamente actos de tentativa de ofrecer, comerciar, facilitar, divulgar o
distribuir. La publicación de una representación puede ser susceptible de
tentativa como cuando la revista que contendrá las imágenes no se ha comenzado a
imprimir pero ya está diagramada y todo el proceso preparado para iniciarse o es
decomisada por la autoridad policial. La organización de espectáculos es tentada
hasta que la representación en vivo se inicie y mientras el público está
esperando el comienzo. En tanto que, el caso el tercer párrafo, referido a la
tenencia no admite tentativa y el párrafo segundo agregado por la reforma al
tratarse de un delito de mera actividad de peligro abstracto, únicamente se
admitirá la tentativa en su modalidad inacabada, por ejemplo, quien se dispone a
buscar el material en internet y dicha pesquisa resulte infructuosa ([33]). El
acto de reclutar menores o de preparar el equipo de fotografía o filmación
constituye un acto preparatorio.-

 * X.- Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos y suministro de
   material a menores de catorce años.

El cuarto párrafo del art. 128 prescribe: “Será reprimido con prisión de un mes
a tres años el facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare
material pornográfico a menores de catorce años”.-

Este párrafo ha quedado intacto proveniente de la ley 25.057, al extremo que no
se sustituye todo lo que tiene connotación con la palabra “pornográfico” como ha
ocurrido con los párrafos anteriores del artículo en cuestión.-

La conducta disvaliosa que describe la norma consiste en la facilitación al
acceso a espectáculos pornográficos y al suministro de material de esa índole a
los menores de catorce años.-

Oportunamente se ha explicado en qué consiste el término “facilitar” al tratar
la problemática de la corrupción y la prostitución, de allí que el sentido es el
mismo. En el caso “facilita” el que permite la entrada donde tiene lugar el
espectáculo pornográfico, sea por precio o en forma gratuita. No se requiere que
el menor vea o no el espectáculo, basta que ingrese al lugar donde se lleva a
cabo ([34]). Este puede incluir la exhibición de videos, películas, muestras
fotográficas, escenas de sexo explícito o en vivo, etc. con un deliberado fin o
carácter pornográfico ([35]).-

“Suministra” aquél que hace entrega de material de la naturaleza especificada
para que el menor lleve consigo o lo ponga directamente a su alcance, sea a
título gratuito o por precio, también incluye el préstamo o la facilitación. En
definitiva, abarca la idea de que el menor tenga acceso al mismo, siendo captado
por los sentidos. También con la internet se puede dar el suministro aunque se
plantea la problemática sobre si técnicamente se trata de un suministro el
material que se halla estático en el sitio web, ya que como la recepción de la
información por el usuario no es pasiva, sino que implica una búsqueda de su
parte, por medio de los programas buscadores, a partir de lo cual el sitio
entrega, se puede decir que suministra ([36]).-

El concepto “material” es más abarcativo que el de “imágenes”, pues la
enumeración puede ser infinita ya que en él pueden quedar comprendidas, no sólo
las imágenes sino también, esculturas, películas, objetos de la más variada
índole, descartándose todas aquellas de carácter científico o auténticas obras
de arte.-

Reinaldi interpreta que mediante la conducta del sujeto activo consistente en la
facilitación al acceso de espectáculos o el suministro de material pornográfico
se puede configurar, al mismo tiempo, el delito de promoción de corrupción de
esos menores. En tal caso, por tratarse de un solo hecho con doble
encuadramiento, corresponderá concursar idealmente a uno y otro delito y
aplicarse la pena del delito mayor (art. 54 del C.P.) ([37]).-

 * XI.- Sujeto activo y sujeto pasivo.

En cuanto al sujeto activo en el caso de la facilitación al acceso de
espectáculos pornográficos puede ser la persona autorizada a permitir o impedir
la entrada al local donde se lleva a cabo el espectáculo, tal sería el encargado
de la boletería o el que recibe los billetes de entrada, en el segundo supuesto,
puede ser cualquier persona que tenga el material en su poder, sea o no para la
venta. En tal sentido lo estima Reinaldi. Arocena discrepa con ello, pues
considera que si la acción típica es “facilitar el acceso”, es decir, allanar el
obstáculo para lograr el ingreso, esto puede lograrse incluso por una persona
que distraiga la atención de quien recibe los billetes de entrada al espectáculo
con el objeto de que el menor entre sin ser advertido. De allí que interpreta
que el sujeto activo puede ser cualquier persona de cualquier sexo ([38]). En
cuanto al “suministro” el sujeto activo puede ser cualquier persona que ponga al
alcance del menor el material pornográfico.-

El sujeto pasivo está claro que debe tratarse de un menor de catorce años de uno
u otro sexo.-

 * XII.- Tipo subjetivo.

Se trata sin duda de un tipo doloso, el agente debe estar en conocimiento de que
se trata de un espectáculo o material de naturaleza pornográfica y que está
franqueando la entrada para acceder al primero y se está suministrando el
segundo a un menor de catorce años.-

Tal cual como las anteriores acciones hay quienes se inclinan por el dolo
directo y otros también admiten el eventual. El error excluye el tipo.-

 * XIII.- Consumación y tentativa.

El caso de la facilitación al acceso de espectáculo pornográfico se trata de un
delito de peligro y por ende es de pura actividad, de allí que la consumación
tiene lugar con la realización de la conducta típica. Siendo posible la
tentativa, como es el caso que pone Reinaldi, en que el agente ha hecho entrega
de la entrada correspondiente pero un tercero, el que puede ser la persona
encargada de recoger las entradas o un inspector que ejerza el poder de policía,
exija la exhibición del documento de identidad y el menor por carecer de éste o
haber verificado su real edad se le impida la entrada ([39]).-

Sin embargo, tanto en la facilitación al acceso de espectáculos como en el
suministro, entiendo que se trata de un delito de resultado porque es menester
que ese espectáculo o material pornográfico que se le suministra al menor pueda
llegar a tener alguna incidencia en su psiquis, ya que, como atinadamente lo
apunta Villada ([40]) aquí la edad va de cero a trece años y va de suyo que un
menor de tres o cuatro años de edad no ha entendido en lo más mínimo el sentido
de lo que está observando sin que se vulnerara el bien jurídico protegido, de
allí que la apreciación de la conducta delictiva quedaría en manos de la
merituación judicial.-

 * XIV.- Agravante.

En virtud de la ley 27.436 se introduce el último párrafo en el art. 128 que
virtualmente consiste en agravar todas las escalas penales previstas en dicha
norma que se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima
fuera menor de trece años. Lo cual es atendible pues en este caso el sujeto
pasivo está en una alta situación de vulnerabilidad y se compatibiliza con la
edad prevista en los otros delitos contra la integridad sexual – abuso sexual,
abuso sexual gravemente ultrajante y violación – en los que la intangibilidad
sexual de los menores de trece años se presume iure et de iure pues carecen de
capacidad suficiente sobre la comprensión y dimensión de las actividades con
connotación sexual.-

 * XV.- Situación comprendida por el art. 41 ter.

Finalmente cabe destacar que de conformidad con el nuevo artículo 41 ter. según
ley 27.304 (B.O. 02/11/2016) referida al “arrepentido”: “Las escalas penales
podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por
algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando durante
la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos
precisos, comprobables y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos
o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos: …d)
Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código
Penal… Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o
información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia
o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros
conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores
o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos
suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el
paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los
instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las
fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la
comisión de los delitos previstos en el presente artículo. Cuando el delito
atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o reclusión perpetua, la
pena sólo podrá reducirse hasta los quince años de prisión. La reducción de pena
no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa.]”. Lo que implica
que la persona – autor o participe – que durante la sustanciación del proceso
del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y
verosímiles, en este caso relacionado a la figura del art. 128 podrán, en la
medida que se cumplan los requisitos que establece el último tramo del artículo
41 ter., ser beneficiarios de la reducción de la escala penal a las de la
tentativa. Es norma se debe concordar con lo expuesto en el artículo 276 bis:
“Será reprimido con prisión de cuatro a diez años y con la pérdida del beneficio
concedido el que, acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare
maliciosamente información falsa o datos inexactos”. Esto es que en el caso que
se brinde información falsa o datos inexactos no sólo se aplica una pena
privativa de la libertad que va de cuatro a diez años, sino que también se
pierde el beneficio acordado por el artículo 41 ter..-

 * XVI.- Conclusión.

Pese a variadas críticas en lo concerniente a las acciones previstas en el art.
128, pues, como ya se dijo, algunas se superponen, se advierte en el caso
comentado que varias de ellas han sido perpetradas por Russo. Ello en virtud de
una esmerada investigación profesional técnica se pudo constatar y con ello
aportar las probanzas concretas de las actividades aberrantes que desplegaba en
el ámbito internacional el reo, lo cual torna aún más vituperable su conducta
teniendo en cuenta la calidad de profesional de la salud, el cargo que investía,
y en el lugar en que desempeñaba su actividad – Hospital Garrahan de alto
reconocimiento en su área – aprovechándose de la vulnerabilidad e inocencia de
la minoridad de las víctimas.-

Un párrafo aparte merece la mutación de la dominación “pornografía infantil” por
la de “materiales sobre abuso infantil” pues abarca varias conductas típicas y a
su vez, como lo menciona la acordada N° 29.363 y la argumentación esgrimida por
el magistrado interviniente en la causa, evita la revictimización del sujeto
pasivo. Si bien a prima facie la sustitución podría parecer un eufemismo, en
realidad tratándose de actos realizados en perjuicio de menores el objetivo es
altamente positivo.-

[1] FILLIA Leonardo – MONTELEONE Romina – NAGER Horacio – ROSENDE Eduardo –
SUEIRO Carlos “Análisis a la reforma en materia de criminalidad informática al
Código Penal de la Nación (Ley 26.388)” LL 2008 – E-938

[2] CARBONE Diego “Comentario a la ley de delitos informáticos, 26.388. Nuevos
delitos – viejos delitos” en www.microjuris.com

[3] PONT VERGÉS Francisco “¿Debe prohibirse y sancionarse penalmente la
divulgación de pornografía?” elDial – DCC2

[4] MERCADO Ángel “El “destape” y el delito de publicación obscena” LL 1984-A-
981.

[5] RIQUERT Marcelo en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI
Marco (Coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal
y jurisprudencial. Parte especial” 2ª edición, t. IV, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2010

[6] PONT  VERGÉS Francisco (ob. cit. elDial – DCC2E)

[7] CARBONE Diego (ob. cit. www.microjuris.com)

[8] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual”
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009; LANCMAN Valeria “La pornografía infantil y la
Internet”  www.terragnijurista.com.ar

[9] PALAZZI Pablo “Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la
ley 26.388” Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009

[10] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 249)

[11] Idem (ob. cit. p. 252); TAZZA Alejandro – CARRERAS Eduardo “Pornografía
infantil y violación de identidad. La correspondencia electrónica y la intrusión
telefónica” LL 2008-D-1185

[12] PALAZZI Pablo (ob. cit. ps. 49/50)

[13] FIGARI Rubén, “Delitos Sexuales” 1° Edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2019, p. 292

[14] CAMPS, Carlos E., “Tratado de Derecho Procesal Electrónico”, 1ª ed., Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015, VII, § VI, 3.1, t. II, (ver nota al pie 48).

[15] FERNÁNDEZ MENDÍA, Valentín “La simple tenencia y consumo de pornografía
infantil en argentina. Sus problemas legislativos, la privacidad y la
constitución nacional” SJA 08/11/2017, 10  – JA 2017-IV, 1117

[16] VANINETTI, Hugo – VANINETTI, Gustavo “Posesión de pornografía infantil,
Internet y medios informáticos. Necesidad de precisión terminológica y
legislación penal” LL 2017-D – 1298

[17] ALVAREZ Teodoro “La reforma del art. 128 del Código Penal por la Ley 27436:
Apreciaciones sobre la prohibición de la simple tenencia de pornografía
infantil” en www.rubizalonline.com.ar

[18] FIGARI Rubén (ob. cit. p. 295)

[19] MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte Especial”, 20ª edición,
completamente revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánica 1/2015 y
2/2015 de 30 de marzo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, ps. 228/229, La
negrita me pertenece

[20] SIMAZ Alexis – FALCONE (h) Roberto, “Algunas reflexiones en torno al nuevo
tipo penal de tenencia de pornografía infantil (art. 128 párrafo segundo del
código penal)”, DPyC 2019 (agosto) – 3

[21] ROXIN, Claus “Los delitos de tenencia”, en “Delitos de posesión o tenencia.
Estudios de Derecho Penal, partes General y Especial, y de Derecho Procesal
Penal”, coordinado por Friedrich-Christian Schroeder, Ken Eckstein y Andrés
Falcone. Editorial Ad- Hoc, 1ra edición, Buenos Aires, 2016, p. 157, quien
además llama la atención al mencionar que, de modo diferente a lo que sucede en
el supuesto de la tenencia de estupefacientes, aquí no se trata del vago punto
de vista de una lucha contra redes comerciales inaccesibles, sino de impedir
casos concretos y gravísimos de abuso sexual de jóvenes.

[22] SCHROEDER, Friedrich-Christian, “La posesión como hecho punible”, en
SCHROEDER – ECKSTEIN – FALCONE (coords.), “Delitos de posesión o tenencia”, Ed.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, ps. 131/2.

[23] En tal dirección, MAYER LUX, Laura, “Almacenamiento de pornografía en cuya
elaboración se utilice a menores de dieciocho años: un delito asistemático,
ilegítimo e inútil”, publicado en Polít. Crim., 17, vol. 9, 2014, A2, ps. 42 y
ss. Disponible en: [http://www.politicacriminal.cl].

[24] PALAZZI Pablo (ob. cit. ps. 47/48)

[25] PONT VERGES Francisco (ob. cit. elDial – DCC2E); TAZZA Alejandro – CARRERAS
Eduardo (ob. cit. LL 2008 – D- 1185)

[26] DE LUCA Javier – LÓPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 240)

[27] TAZZA, Alejandro “Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte
especial” t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 459

[28] GARONE Guillermo “Delitos cometidos vía internet. El nuevo art. 128 del
Código Penal”  LL 18/02/10.

[29] PALAZZI Pablo, (ob. cit. ps. 53/56)

[30] PONT VERGES Francisco, (ob. cit. elDial – DCC2E)

[31] PALAZZI Pablo, (ob. cit. p. 53)

[32] D´ALESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal
Comentado y Anotado. Parte Especial” t. II, 2º Edición Actualizada y Ampliada,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009/10, p. 288

[33] ALVAREZ Teodoro, (ob. cit. www.rubizalonline.com.ar)

[34] DONNA Edgardo, “Delitos contra la integridad sexual”, 2º Edición
Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 175

[35] VILLADA Jorge, “Delitos Sexuales y trata de personas”, 3ª edición
actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 525

[36] DE LUCA Javier – LOPEZ CASARIEGO Julio, (ob. cit. p. 221)

[37] REINALDI Víctor, “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley
25.087”, 2º Edición actualizada, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2005, p. 262

[38] AROCENA Gustavo, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2001, p. 154; “Ataques a la integridad sexual” Ed. Astrea, Buenos
Aires, 2013, p.115

[39] REINALDI Víctor, (ob. cit. ps. 264/265)

[40] VILLADA Jorge, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1999, p. 141

Publicado en www.pensamientopenal.com.ar 26/12/19

Publicado el mayo 22, 2019


A PROPÓSITO DEL FALLO “V.C., W.N S/ ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS

Por Rubén E. Figari*.

 

En este pequeño comentario voy a esbozar una amable disidencia tanto con el
dictamen del Ministerio Fiscal que acoge el Juzgado Nacional en lo Criminal y
Criminal y Correccional N° 25 en la causa “V. C., W.N. s/ abuso sexual a menor
de 13 años” ([1]) como así también con el comentario favorable al mismo de Laura
Gallegos ([2]) en base a lo establecido por la normativa del nuevo C.C. y C. más
específicamente con referencia a los arts. 24/26 relativos a la capacidad de los
menores y su relación con lo determinado en el art. 119 párr. 1º del C.P..-

En efecto, más allá de las circunstancias fácticas peculiares del caso que bien
han sido analizadas por la comentarista, he expuesto mis argumentos contrarios
al respecto ([3]) tratando de rebatir una postura similar enarbolada por
Buompadre ([4]) con similares especulaciones a las expuestas en el comentario.-

Como se observará en el texto de la norma del art. 119, 1º párr. del C.P., el
abuso sexual es punible cuando la víctima sea menor de trece años, aumentando la
edad – de doce que tenía antes – sin mayor explicación ya que la mayoría de los
proyectos que se barajaban contemplaban una edad de entre catorce y dieciséis
años.-

Se considera menor de trece años a la víctima varón o mujer que al momento del
hecho no haya cumplido aún los trece años de edad. Cabe acotar que el sujeto
activo también puede ser persona de uno u otro sexo. En efecto, el sujeto
activo, tal como sucedía antes de la reforma – art. 127 – está determinado como
persona de uno u otro sexo [derogado por la ley 27.352] sin que sea menester la
concurrencia de alguna cualidad o calidad en especial, salvo las previstas en el
párr. 5º del art. 119. El sujeto pasivo también es indiferenciado.-

De allí que toda la actividad sexual comentada ut-supra, por debajo de tal
límite se presume “iure et de iure” que se ha llevado a cabo sin consentimiento,
lo que implica que es irrelevante que lo haya prestado e incluso que haya
provocado dicho contacto sexual. Esto es así porque normativamente se entiende
que el menor de trece años no tiene una madurez o capacidad suficiente para
comprender acabadamente las situaciones sexuales que se le presentan o que puede
protagonizar sin que ello implique una ineptitud para entender el alcance
fisiológico de la relación sexual, pues bien puede el menor haber tenido
conocimiento anterior de ella, ya sea por aprendizaje teórico o por relaciones
sexuales pasadas. Se trata de una neta cuestión cultural.-

Es aquí donde Buompadre pone sobre el tapete una cuestión, en mi concepto, un
tanto polémica, en cuanto a la relatividad de la capacidad de los menores de
trece años para consentir actos de esta naturaleza – similar argumento al del
juzgado y al de la comentarista –. En efecto, alude que el art. 22 del C.C. y C.
dice que: “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de Derecho y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de
hechos, simples actos o actos jurídicos determinados”. Esta es la regla general:
La limitación está dada por el art. 119 del C.P., cuyo texto castiga el abuso
sexual cuando la víctima es una persona “menor de trece años”. Pero sólo castiga
una acción abusiva, esto es, una conducta que está encaminada a instrumentalizar
o cosificar al sujeto pasivo o aprovecharse de una condición de vulnerabilidad
tal que le impida al menor una decisión en libertad. De otro modo si el menor –
según la circunstancia del caso concreto – “cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico” – arts. 24 b), 26 2º párr. del C.C. y C.. Entonces
concluye, en base a ello, que el Código Penal – y el ordenamiento jurídico en
general no prohíbe al menor de edad – ni podría hacerlo – el ejercicio de su
derecho a entablar una relación sexual con la persona de su preferencia. Sólo
exige que en el caso concreto, el menor de 13 años de edad cuente con “madurez
suficiente” – que le permita comprender el sentido y alcance de su obrar –
condición que lo habilita para ejercer sus derechos fundamentales, entre los que
se cuenta, desde luego, el derecho a tener una relación sexual libremente
aceptada.-

Con respecto al art. 24 b. del C.C y C.N. Fernández entre otras cuestiones
comenta: “…El sistema no hubiese sido respetuoso de la línea humanitaria que
atraviesa íntegramente al C.C. y C. si hubiese reemplazado la intransigente
solución del C.C. – incapacidad para todo menor de edad – por otro diseño que
pecase de igual extremismo: afirmar que todo niño o niña resulta capaz para
todos los actos jurídicos. De haberse así entendido, la consecuencia hubiera
sido la lisa y llana desprotección de las personas menores de edad. Esta
solución sería, además, francamente violatoria de la doctrina internacional,
establecida tiempo atrás por la propia Corte IDH en la OC 17/2002 en la que se
sostuvo: “…al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas
normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que ‘no toda
distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad
humana’. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose
en ‘los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran
número de Estados democráticos’, advirtió que solo es discriminatoria una
distinción cuando ‘carece de justificación objetiva y razonable’. Existen
ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en
desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más
aun, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes
deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o
desvalimiento en que se encuentran” “Se puede concluir, que en razón de las
condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga
a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el
sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de
permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño…”” ([5]).-

Si bien el ordenamiento jurídico constituye un todo armónico, en el sentido que
tanto la normativa civil, penal, comercial, administrativa, no debe
contraponerse la una a la otra, aquí se advierte que de acuerdo a lo expuesto
que el menor de trece años de edad que “cuente con la madurez suficiente” lo
habilita a tener una relación sexual libremente aceptada, lo cual se contrapone
con las normas del Código Penal en cuanto se pune con pena de reclusión o
prisión de seis meses a cuatro años al que abusare sexualmente a una persona
cuando ésta fuera menor de trece años – art. 119 1º párr. –; de cuatro a diez de
reclusión en el 2º párr. y de seis a quince en el 3º párr.; pena seis a quince
años en el caso del art. 125 – promoción o facilitación de la corrupción –; pena
de diez a quince años en la agravante de art. 126 – promoción y facilitación de
la prostitución –; pena de cinco a diez años de prisión en la agravante del art.
127 – explotación económica del ejercicio de la prostitución –; penas que se
elevan un tercio de un mínimo y del máximo en los supuestos del nuevo art. 128
(Ley 27436) cuando fuera una persona menor de trece años – pornografía infantil
–; seis meses a cuatro años en el art. 129 – exhibiciones obscenas – y dos a
seis años en el supuesto del art. 130 – rapto –.-

Porqué la rigurosidad punitiva en todos estos casos donde intervienen como
víctimas los menores de trece años?. Porque se supone – como lo entiende la
unanimidad de la doctrina y jurisprudencia – que jure et de iure el menor no
puede consentir ningún acto de dicha naturaleza por su falta de comprensión en
materia sexual. Es más, en el supuesto del art. 125 – promoción y facilitación
de la corrupción – el consentimiento del menor de dieciocho años es irrelevante
y se agrava cuando la víctima sea menor de trece años (2º párr.); en la
promoción y facilitación de la prostitución también es irrelevante el
consentimiento (art.125 bis.) y se agrava la pena cuando la víctima sea menor de
dieciocho años (art. 126 último párr.); otro tanto ocurre con el supuesto del
art. 127 – explotación del ejercicio de la prostitución – y en el caso del 128
(último párr.) en el que se agrava la pornografía infantil para menores de trece
años –. Quiérase o no esta es la tendencia adoptada por la política criminal en
todos estos delitos contra la integridad sexual en donde la cuestión etaria para
aplicar la punición en dichos tipos penales es determinante y fija justamente el
límite de lo que es típico y lo que es atípico.-

El dispositivo contenido en el art. 24 b)  debe ser concordado con el art. 25:
“Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que
cumplió trece años.”, ambos del C. C. y C..-

En primer término, la alusión a que hace el art. 24 b) y 26 2º párr. en cuanto a
la edad del adolescente es a la establecida en el art. 25 2º párr., esto es, a
la persona menor de edad que cumplió 13 años. Si mal no recuerdo la supuesta
víctima en el caso comentado tenía 12 años, 9 meses y 24 días, es decir, menor
de 13 años para la ley penal y para la ley civil – aun no adolescente – pese a
que los dictámenes periciales en términos generales evidenciaban “sus vivencias
con la madurez biológica y el nivel de libido de un adulto pero sin experiencia
de vida propia de la adultez”. Por otra parte el art. 26 2º párr. habla del
supuesto en que puede prescindir del representante legal la persona que cuenta
con edad y grado de madurez suficiente y ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico. La conjunción “y” denota que se
requiere ambos requisitos: edad – cumplir 13 años – y madurez suficiente. No son
requisitos alternativos. Además de todo esto los actos que puede realizar el
menor son los permitidos por el ordenamiento jurídico, considerado a este como
un “totum” y no como en el caso de autos donde S. V., V. ha sido la víctima de
un acto ilícito.-

El C.C. y C. mantiene el discernimiento como requisito del acto voluntario (art.
260), pero modifica su piso etario, estableciéndolo en los trece años para los
actos lícitos. Así, se considera acto involuntario por falta de discernimiento,
“… el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin
perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales” (art. 261, inc. c).
([6])

Otras alternativas que se han impuesto en la legislación penal y que abonarían
esta tesitura, como un medio de ampliar la protección a las personas
vulnerables, más concretamente a los menores de dieciocho años, se da con la
circunstancia prevista por la ley 27.455 (B.O 25/10/2018) que en el art. 72
introduce en el punto tercero inc. a) que en los casos previstos en los arts.
119, 120 y 130 del Código Penal se procederá de oficio, cuando la víctima fuere
menor de 18 años de edad o haya sido declarada incapaz y la ley 27.206 (B.O.
10/11/2015) que modifica el texto del art. 67 sobre la suspensión de la
prescripción en los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis,
128, 129 – in fine–, 130 – párrafos segundo y tercero–, mientras la víctima sea
menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la
denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su
minoría de edad. Ambas circunstancias también se contemplan en el proyecto de
Reforma al Código Penal de la denominada “Comisión Borinsky” en los arts. 67
inc. 4º y 72, respectivamente.-

Con referencia a lo dispuesto por la ley 27.206 que modifica el texto del art.
67 sobre la suspensión de los delitos allí previstos recientemente un fallo de
la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de la Ciudad La Plata del día 7
de marzo del 2019 ([7]) en un caso de abuso sexual con acceso carnal agravado
cometido en perjuicio de una niña de doce años de edad dispuso que al momento de
comisión de los hechos ya se encontraban vigentes y con rango constitucional los
principios jurídicos fundamentales contemplados en la “Convención sobre los
Derechos del Niño”, que fueron los que finalmente – junto a otros postulados –
motivaran las reformas del derecho interno – Código Penal – mediante las leyes
26.705 y 27.206, de allí que al encontrarse los sucesos ilícitos alcanzados por
las previsiones y principios de normas internacionales de Derechos Humanos, y
que ya formaban parte por entonces del derecho argentino – art. 75 inc. 22 CN –,
la prescripción no había operado, pues nuestro país debía garantizar a la
víctima menor de edad – una niña de solo doce años por entonces – el acceso
efectivo y concreto a la justicia; y no por aplicación retroactiva de las leyes
26.705 y 27.206, sino por las disposiciones de las normas del Derecho
Internacional vigentes en la época de los hechos ([8]).-

En definitiva, lo que se quiere exponer en este acotado comentario es mi
posición respecto al fallo en cuestión y a las opiniones que avalan tal
decisión, sin dejar de desconocer las circunstancias fácticas que motivaron tal
pronunciamiento, pues como es sabido cada caso debe analizarse en particular,
mas el derecho aplicable, con mayor razón el referido a la faz penal como ultima
ratio, debe quedar perfectamente aclarado para evitar que se produzca
inseguridad jurídica o irrazonabilidades en cuestiones tan sensibles como son
los delitos contra la integridad sexual.-



* Abogado egresado de UNC en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la
Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal
de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho
Penal I y Derecho Penal II de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas
(FCEJS); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba
(Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la
Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en
diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y
ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión
encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N°
678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 34 libros relacionados al fuero
Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas
revistas digitales e impresas en papel.

[1] Juzgado N. en lo Crim. y Correc. nº 25 – “V. C., W. N. s/ abuso sexual a
menor de 13 años. Dam: V., S. V.” – 07/03/2019 elDial.com – AAB2B4

[2] GALLEGOS Laura “La presunción iure et de iure del art. 119, primer párrafo,
del Código Penal versus el desarrollo psicofísico de los menores -Comentario al
fallo “V. C., W.N. s/ abuso sexual a menor de 13 años» del Juzgado Nacional en
lo Criminal y Criminal y Correccional N° 25”, elDial.com – DC2757

[3] FIGARI Rubén “Código Penal Comentado de acceso libre arts. 119, 120 del
C.P.” en www.pensamientopenal.com.ar

[4] BUOMPADRE Jorge “El delito de violación. Análisis dogmático de los elementos
típicos (tras la reforma de la ley 27.352/17)” Ed. Contexto, Chaco, 2017, p. 18

[5] FERNANDEZ Silvia en HERRERA Marisa – CARAMELO Gustavo – PICASSO Sebastián
“Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” Ed. Infojus, Buenos Aires,
2015, p. 63

[6] Idem. (ob. cit. p. 64) en igual sentido KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída –
HERRERA Marisa – LLOVERAS Nora (Directoras) “Tratado de Derecho de Familia” t.
V-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 325 al señalar que las personas
que cuentan con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. La negrita me
pertenece.

[7]  C. de Apel. y Garantías en lo Penal de La Plata, Sala IV – O. L. s/
prescripción – abuso sexual con acceso carnal calificado – 07/03/2019, LL Cita
Online: AR/JUR/527/2019

[8] PIROZZO, Jorge “Prescripción en delitos contra la integridad sexual de
niñas, niños y adolescentes. una interpretación acorde con las normas del
derecho internacional”, L. L. 07/05/2019 , 4

Publicado en elDial.com – DC2779  el 17/05/2019 

Publicado el mayo 15, 2019


EL ROL DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL CON ESPECIAL REFERENCIA AL NUEVO
C.P.P.F. Y A LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD (LEY Nº 27.375)

Sumario: §I.-Introducción; §II.- Reseña histórica de la instrumentación de los
derechos de la víctima; §III.- Los derechos de la víctima consagrados por la ley
especifica; §IV.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el
C.P.P.F.; §V.- Disposiciones relativas al control de la víctima en la ley 27.375
de la ejecución de la pena privativa de la libertad; §VI.- Conclusiones.

Por Rubén E. Figari*

 

 * I.-Introducción.

En lo concerniente a lo que hace a la relación delictual que interesa a la
dogmática del Derecho Penal se observa que ha renacido como antares el
reconocimiento de los derechos de la víctima enmarcados dentro de lo que engloba
los Derechos Humanos. En efecto, en los orígenes del Derecho Penal, donde
prevalecía la venganza como un perfil que hacía al derecho reconocido a la
víctima, era patrimonio de las sociedades primitivas que aplicaban el talión en
los medios composicionales. Con posterioridad y con el surgimiento del Estado
que toma para sí la pretensión punitiva, en cierta forma se expropia el
conflicto en aras de la consagración de lo que se denominó “el bien jurídico
protegido” y es aquí donde el delincuente es el centro o meollo de la cuestión,
por ser el protagonista del delito y se margina a la víctima como el otro
extremo del conflicto. Ocupa un lugar totalmente desprovisto de interés y
procesalmente asume un rol con demasiadas obligaciones y ningún derecho.-

Explica atinadamente Ledesma que el proceso penal tradicional íntimamente unido
a las raíces inquisitivas no reconocía a la víctima como un sujeto de proceso
penal y como se dijo ut-supra  el Estado expropió sus derechos y los asumió en
forma monopólica como un representante, consagrando la expresión del “convidado
de piedra”, mas en los tiempos presentes se produce una suerte de viraje
copernicano en esta concepción impulsado por distintas cuestiones de orden
históricos-políticos, compromisos supranacionales asumidos por los Estados
después de los conflictos mundiales del siglo pasado y la evolución del proceso
penal moderno – cada vez más acusatorio y adversarial – todos estos condimentos
que han abierto un abanico de alternativas por medio de las cuales se legitima,
en mayor o en menor medida la intervención de la víctima en el proceso y ello no
sólo habilitó el reconocimiento de la víctima individual, sino su extensión al
carácter colectivo en alusión a delitos de lesa humanidad, terrorismo y otros
fenómenos que empañan a la comunidad internacional y a las nacionales. Por ello
el reconocimiento se extiende a los familiares de las víctimas, a los
desplazados, los vulnerables en general que otrora quedaban marginados en el
sistema penal protector y hoy las legislaciones amparan su ingreso al proceso y
es reconocido por tribunales nacionales y supranacionales ([1])

A raíz de ello a mediados del siglo XX surgen disciplinas como la victimología y
la victimodogmática que reubican el rol de la víctima en el conflicto penal, no
sólo como mero sujeto pasivo del mismo, sino como merecedor de consideraciones
que hasta ese momento lo ponían como un testigo de aquél.-

En los últimos años ha comenzado a replantearse este rol en el Derecho Penal y
también a la crítica radical contra la potestad penal exclusiva del Estado.
Dentro de esos cambios, es como la víctima pasa primeramente a ser evaluada
tanto en su relación con el delito, como en su caracterización criminológica,
incluyéndose medidas asistenciales post delictuales. La victimología nace como
respuesta al relegamiento sufrido por la víctima dentro del proceso penal, pues
es evidente que ella está ausente en la definición de la pena y sus finalidades.
Busca evitar lo que se ha definido como una “victimización secundaria” para
referirse a los daños y molestias que aquélla suele padecer en ocasión del
proceso judicial.-

No se trata de analizar los problemas de la víctima exclusivamente con relación
al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el
hecho criminoso. Las discusiones dogmáticas de los últimos años, las reformas
procesales y, sobre todo, el desarrollo de nuevos instrumentos teóricos para el
análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal
punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de
principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido
de problemas penales ([2]).-

Con el advenimiento del positivismo resulta cada vez más evidente la
desproporción entre el espacio, interés ocupado por el delincuente respecto del
de la víctima.-

Eser habla de una desatención evidente respecto de la víctima y la fijación
primordial en el autor. El fenómeno de la punición se hace exclusivamente
estatal porque también es de alguna manera estatal y público el interés
perseguido por el Estado mediante el Derecho Penal. Al desvincularse la potestad
punitiva de una mera defensa de derechos subjetivos, de tipo individual o
particular, cobra cada vez más importancia el marco general o comunitario. La
pena se ordena a restablecer el orden conculcado y a buscar la resocialización
del autor, pero sin interesarse por la víctima. Este proceso es consecuencia del
abandono de la perspectiva individual del delito – entendido como afectación de
un derecho subjetivo – y la progresiva ampliación hacia bienes jurídicos en cuya
preservación está interesado el Estado, con abstracción de la víctima. Se ha
priorizado en este proceso la lesión institucional sobre la lesión individual
([3]).

Las sociedades occidentales, dice Christie, padecen dos problemas que pueden
provocar conflictos: la desigualdad del acceso al trabajo y la injusta
distribución de la riqueza. Frente a éstos surge la “industria del control del
delito” que provee ganancias y trabajo al tiempo de responder a la perturbación
social. Esta industria, opina, está en una posición privilegiada frente a las
otras, pues la “oferta del delito parece ser infinita” al igual que la demanda
de seguridad. Aclara, que es una industria respetuosa del medio ambiente, ya que
además limpia de elementos indeseables al sistema social ([4]).-

Trasladados estos conceptos a la especie cabe preguntar qué se ha hecho al
respecto en la faz pragmática para que la víctima del delito sea también una
protagonista como sujeto de los Derechos Humanos.-

En el área gubernamental se han creado centros de asistencia de protección y
ayuda a la víctima que prestan un loable esfuerzo, sobre todo en lo que se
refiere a las mujeres y niños víctimas de la violencia y de las agresiones
sexuales. En muchas provincias existen organismos de esta naturaleza de carácter
privado.-

Con este introito creo que se está en condiciones de dar una definición
aproximada de lo que constituye la víctima para realmente saber de qué se está
hablando y para ello es menester recurrir a la Declaración ONU (AG Res 40/34
1985) que en su parte pertinente consigna que se entenderá por “víctimas” las
personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive
lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de sus
acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados
Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder y en la expresión se
incluye a los familiares o personas a cargo que tengan una relación inmediata
con la víctima y otras personas que hayan sufrido daño al intervenir al asistir
a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.-

 * II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima.

Haciendo un poco de historia de cómo ha ido evolucionando la incursión de la
víctima y su protagonismo en el proceso hay que buscar, como primera medida el
art. 75 inc. 22 de la C.N. que a partir de su reforma en 1994, incorpora los
Tratados Internacionales y en tal sentido se puede advertir en forma expresa
dispositivos relativos a la cuestión en el Pacto de San José de Costa Rica
(CADH) – arts. 8.1 y 25 – y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos – art. 14.1 –. Desde luego que estos estándares internacionales –
tratados y protocolos – obligaron a nuestro país a realizar una labor de
adecuación de la legislación interna a dichas normas supranacionales.-

Es así, que por ejemplo, por ley 24.316 (B.O. 19/5/1994) se incorpora al Código
Penal el instituto de la suspensión del juicio a prueba – probation – en los
arts. 76 bis, ter y quáter que en cuanto al tema que se viene tratando le otorga
a la víctima una participación aceptando o no, la reparación ofrecida por el
imputado y en el supuesto de que se lleve a cabo la suspensión, lo habilitaba
para incoar una acción civil de reparación del daño.-

Posteriormente, se implementó la ley 24.417 (B.O. 3/1/1995) de “Protección
contra la violencia familiar”.-

Más específicamente, en el fuero penal, se introduce el segundo párrafo del art.
310 del C.P.P.N. referido a una medida cautelar que regulaba la exclusión del
hogar del procesado en el supuesto de que acaeciera  alguno de los delitos
previstos en el Título I, Capítulos I, II, III, V y VI y Título V, Capítulo I
del C.P. – Delitos contra las personas (Delitos contra la vida, lesiones,
homicidio o lesiones en riña, abuso de armas y abandono de personas) y delitos
contra la libertad (delitos contra la libertad individual) – cometidos dentro de
un grupo familiar convivientes, aunque estuviese constituido por uniones de
hecho y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que puedan
repetirse.-

 La ley 24.632 (B.O. 9/4/1996) aprueba la “Convención Americana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, lo que se conoce como
“Convención Belén do Pará”.-

Otro instrumento de transcendencia fue la aprobación mediante la ley 25.362
(B.O. 30/8/2002) de la “Convención Internacional Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional” y sus protocolos reglamentarios que toman en
consideración a las víctimas de trata de personas, tráfico de migrantes y la
delincuencia organizada.-

La ley 25.763 (B.O. 25/8/2003) aprueba el “Protocolo Relativo a la Venta de
Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la
Pornografía”.-

En la ley 25.764 (B.O. 13/8/2003) se sanciona el “Programa Nacional de
Protección a Testigos e Imputados”, lo que no obstante, no alude directamente a
la víctima, se refiere al testigo e imputado que colabore con la justicia –
arrepentido – y estaban referidos a los casos vinculados a crímenes de lesa
humanidad y posteriormente se extiende a la trata de personas.-

La ley 25.852 (B.O. 8/1/2004) incorpora al C.P.P.N. los arts. 250 bis y 250 ter
alusivos a la instrumentación de la “Cámara Gesell”.-

Otro hito legislativo lo constituye la ley 26.061 (B.O. 26/10/2005) de
“Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” que
obliga la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño que se erige
en hacer prevalecer el interés del niño.-

De suma importancia resultó la sanción de la ley 26.364 (B.O. 30/4/2008) que
luego es modificada por la ley 26.842 (B.O. 27/12/2012) sobre la “Prevención y
Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas” e incorpora los
arts. 145 bis y ter y modifica el art. 41, todos C.P..-

Otro ordenamiento legal de relevancia es la ley 26.485 (B.O.14/4/2009) de
“Asistencia Social. Violencia. Protección Integral. Relaciones Interpersonales.
Mujeres” que en términos generales promueve la igualdad y garantiza el acceso a
la justicia e impide la discriminación y revictimización.-

La ley 26.549 (B.O. 27/11/2009) incorpora al C.P.P.N. el art. 218 bis sobre la
extracción de ADN tanto para el imputado como para la víctima de acuerdo los
procedimientos que indica la norma ([5]).-

En este racconto legislativo se observa un avance en la consideración de los
derechos que se han ido incorporando en favor de la víctima y así se llega a la
ley 27.063 (B.O. 10/12/2014) que aprueba el nuevo Código Procesal Penal de la
Nación que en el Título III habla de la víctima y a su vez en el Capítulo I
“Derechos Fundamentales” y Capítulo II “Querella”. Cuya aplicación es suspendida
por el Decreto 257/2015, pero luego lo retoma el Senado introduciéndole algunas
modificaciones y el 6 de diciembre de 2018 la Cámara de Diputados lo convierte
en ley bajo la denominación de Código Procesal Penal Federal. Es sancionado por
la ley 27.482 (B.O 07/01/2019) y por decreto 118/ 08/02/2019 se aprueba el texto
ordenado del Código Procesal Penal Federal, aprobado por la ley 27.063 con las
incorporaciones dispuestas por la ley 27.272 y las modificaciones introducidas
por la ley 27.482, el que se denominará “Código Procesal Penal Federal (T.O.
2019)”, que como Anexo I (IF-2019-05102811-APN-MJ) forma parte del presente.-

Para remediar, en parte aquella suspensión, se instrumenta la ley 27.372 de “Ley
de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”.-

Finalmente, la Ley 27.375 (B.O 26/07/2017) reforma varios artículos de la ley de
ejecución penal 24.660, donde la víctima es consultada sobre la concesión de
salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicional, prisión
domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, libertad asistida y régimen
preparatorio para su liberación  – arts. 11 bis., 17. VI, 33, 45, 54 –.-

 * III.- Los derechos de la víctima consagrados por la ley especifica.

El art. 2° dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida directamente
por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o
guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que
tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o
física que le impida ejercer sus derechos”.-

El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito,
es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la
persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de
éste ([6]).-

El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el ya expuesto en el
acápite I contenido en la Declaración ONU (AG Res 40/34 1985).-

En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice:
“Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda
persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una
conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia
ocasionada por una acción o omisión que constituya infracción penal o hecho
ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio
económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión
Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que
haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la
legislación penal de un estado miembro…” ([7]).-

Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a
aquélla que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato
del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad
patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([8]).-

Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas  de la voz “víctima”
provienen de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en
definitiva,  en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las
conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 Reglas de Brasilia sobre
acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por
la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª.-
“Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima
como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción
penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y
el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a
la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”,
pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2.-

Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge,
conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo
resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el
ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer
sus derechos.-

En cierta forma este art. 2º en sus dos incisos no  es otra cosa que la
reproducción del art. 78 del C.P.P.F.-

Pastor al analizar el C.P.P.N. del 2014 realiza una singular crítica a la
incorporación de la víctima como un sujeto a quien llama “el dueño del código
del 2014, pero también el talón de Aquiles del nuevo régimen procesal” y
arriesga que no debería estar en este ordenamiento o al menos, en este título.
“Autor y víctima son los personajes del Código Penal. En el proceso hay imputado
y querellante o acusador particular, quienes tal vez lleguen a ser autor y
víctima, o no. Por eso, es un error de este C.P.P.N. llamar víctima a quien
jurídico-procesal-constitucionalmente no lo es todavía (aunque en verdad lo
sea), lo mismo que no es autor, en el mismo sentido normativo, el imputado (no
obstante que quizá lo sea). Bajo esa mirada, concederle tantas prerrogativas en
el enjuiciamiento es una exageración, porque la víctima, con razón, ya tenía de
su lado todos los preceptos de la Parte Especial del derecho penal. Ese es su
lugar, el derecho sustantivo de autor y de víctima… ” ([9]). Cuestiona que en la
ley procesal se le da un tratamiento consumado – “ya es víctima” – aunque
estrictamente ella no podría serlo hasta la culminación del proceso, lo cual lo
considera no sólo inadecuado sino contrario al principio de inocencia, pues el
imputado es inocente hasta que se lo declare culpable, de modo que se debería
hablar de “presunta víctima” y de “presunto ofendido”. También critica que se
consideren expresamente como víctimas al cónyuge, conviviente, herederos – según
la redacción del código – tutores o guardadores de quien resultó muerto o
incapacitado por el delito, y esto lo califica no como un error in nomine, sino
como una mentira, pues estas personas no son víctimas ni llegarán a serlo
incluso en el supuesto que el imputado sea condenado. Lo que sí es correcto es
que puedan ser admitidos como acusadores particulares, pero no son ni serán
sujetos pasivos del hecho punible en cuestión ([10]).-

Si bien lo dicho por Pastor tiene su veta de verdad, en cuanto se le otorgan
derechos a la víctima que aún no es considerada víctima en el sentido técnico
procesal, como así tampoco el autor no es culpable hasta que sobre él recaiga
una condena, pues antes es sólo un imputado gozando de principio de inocencia y
que se debería hablar de “presunta víctima” y “presunto ofendido”. En realidad,
lo que se pretende con este realzamiento  de la víctima en el proceso penal es
procurarle no sólo un protagonismo en las insipientes puertas del proceso a los
fines más bien de tipo preventivo para que la misma pueda ser amparada,
escuchada y respetada. En definitiva, para luego exteriorizar sus apetencias e
instrumentar réplicas para poder tener ese protagonismo del que se hablaba. Hay
que reconocer que la víctima está dejando de ser la persona desafortunada que ha
percibido las consecuencias del delito y a soportar – inerme y prácticamente en
silencio – esas consecuencias. Así como se ha bregado por la asistencia y el
poner atención en los derechos que se le asignan al presunto sujeto activo del
delito en aras de entender sus necesidades, derecho a un juicio justo, a una
defensa apropiada, a una rehabilitación o resocialización como fundamento de la
pena. La otra pata de la relación delictiva, la víctima, debe tener también
igualdad de herramientas desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor
claridad a través de los dispositivos de la ley 27.372.-

En cuanto a que no la considera víctima al cónyuge, conviviente, herederos,
tutores o guardadores de quién resultó muerto o incapacitado por el delito es
una consagración de “Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso de la justicia de
personas en condición de vulnerabilidad que en el sección 2ª, apartado 5 en el
último párrafo determina que también en el término víctima se podrá incluir a la
familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa, como
se mencionó ut-supra.-

“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de
antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha
venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender
sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la
misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de
otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la
causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en
destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y
prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([11]).-

En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las
denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un
grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues
vendrían a ser aquéllos que integran el denominado “grupo referencial” más
próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con
la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su
propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquélla.-

Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los
alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –,
padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-

“En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren
tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al
homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea
con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquél, donde como
consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por
ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de
personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la
coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional
(art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art.
165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos
(art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave,
construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o
entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería
(art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o
medicinales (art. 201 bis. y 203), etc..-

Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de
ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese
extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto
para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques
sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra
cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-

La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una
afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

 1. Daño psíquico.

Según los expertos el daño psíquico es todo trastorno emocional ocasionado por
un acontecimiento disvalioso – enfermedad profesional, accidente, delito –. Para
que un trastorno emocional llegue a ser considerado como daño psíquico deberá
reunir determinadas características. No todo trastorno psíquico es daño
psíquico.-                                 Por ello, de acuerdo a cinco
características que debe reunir éste, se dice que el daño psíquico es un
síndrome psiquiátrico coherente – enfermedad psíquica –, novedoso en la
biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos –  
accidente, enfermedad, delito –, que ha ocasionado una disminución de las
aptitudes psíquicas previas – incapacidad –, que tiene carácter irreversible –
cronicidad – o al menos jurídicamente consolidado – dos años –. “La figura
jurídica del daño psíquico requiere como elemento tipificador la existencia de
patología psíquica, la presencia de un cuadro psicopatológico, coherente, ya que
signos aislados que no conforman una categoría diagnóstica no son compatibles
con la figura del daño psíquico. Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento,
las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los dolores intensos, los
temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la
rehabilitación, las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida
de autoestima, la afección en valores éticos y morales, etc., que verosímilmente
el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene (hasta el momento
de la peritación psicológica), que constituyen el llamado daño moral y no es
labor del perito psicólogo determinarlo” ([12]).-

Esta patología puede causar algún grado de incapacidad para desempeñar tareas
habituales, acceder al trabajo, relacionarse con las demás personas, la
psicosexualidad, etc..-

 1. Afectación física.

            El concepto está dirigido a la lesión como un daño corporal físico y
dadas las características que le impone el art. 2 en cuanto a la imposibilidad
de ejercer los derechos, se deben considerar que se refiere a las lesiones
previstas en los arts. 90 y 91 del C.P.-

El art. 3 especifica cuáles son los objetivos de la presente ley: “a) Reconocer
y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos
humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación,
protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación,
celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional
es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley
nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales; b)
Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer
respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos
de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las
autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus
obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación
de los derechos conculcados; c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre
los deberes y obligaciones específicos a cargo de las autoridades y de todo
aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas de
delito”.-

En realidad este artículo propone prácticamente una declaración de principios
con respecto a todas las facilidades que se le adjudican a la víctima para tener
el protagonismo que luego en el resto del articulado de la ley se plasman.-

El art. 4 dispone: “La actuación de las autoridades responderá a los siguientes
principios: a) Rápida intervención: las medidas de ayuda, atención, asistencia y
protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor
rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas
de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia; b) Enfoque diferencial:
las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se
adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras
causas, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia,
condición de discapacidad u otras análogas; c) No revictimización: la víctima no
será tratada como responsable del hecho sufrido, y las molestias que le ocasione
el proceso penal se limitarán a las estrictamente imprescindibles”.-

Aquí también la legislación se preocupa por imponerle a las autoridades
competentes una serie de principios que debe observar en cuanto a la protección
y ayuda a la víctima con la mayor celeridad posible que también se desarrolla y
se plasma posteriormente en el C.P.P.F. Por ejemplo, una rápida intervención en
cuanto a proveer las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que
requiera la situación de la víctima que se adoptarán con la mayor rapidez
posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de
inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia. Se tratan de medidas
preventivas y de carácter urgente. El inc. b) determina que dichas medidas se
adoptaran de acuerdo al grado de vulnerabilidad de la víctima en razón de la
edad, género, orientación sexual, etnia, grado de discapacidad o otras análogas
y el inc. c) trata de la revictimización evitando, en lo posible, la misma y
también evitando las molestias que se ocasione en el proceso penal a lo
indispensable.-

El art. 5 se refiere en forma extensa y pormenorizada a los derechos que le
asisten a la víctima, los cuales también se incluyen en las reformas al
C.P.P.F.: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A que se le reciba de
inmediato la denuncia del delito que la afecta; b) A recibir un trato digno y
respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; c) A
que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; d) A
requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de
los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; e)
A ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su
recuperación psíquica, física y social, durante el tiempo que indiquen los
profesionales intervinientes; f) A ser informada sobre sus derechos cuando
realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; g) A que
en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y
diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad
posible; h) A intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento
penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido
proceso y las leyes de procedimiento locales; i) A examinar documentos y
actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la
situación del imputado; j) A aportar información y pruebas durante la
investigación; k) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la
extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de
coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite
expresamente; l) A ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su
derecho a ser escuchada; m) A solicitar la revisión de la desestimación, el
archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el
representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el
procedimiento como querellante; n) A que se adopten prontamente las medidas de
coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el delito continúe
en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; ñ) A que le sean reintegrados
los bienes sustraídos con la mayor urgencia; o) Al sufragio de los gastos que
demande el ejercicio de sus derechos, cuando por sus circunstancias personales
se encontrare económicamente imposibilitada de solventarlos. Esta enumeración no
es taxativa y no será entendida como negación de otros derechos no enumerados”.-

Este precepto no merece mayores comentarios en esta etapa del trabajo pues en el
mismo se enumeran todas las prerrogativas que tiene la víctima antes, durante y
al final de un proceso y se amplían un tanto las facultades que ya se determinan
en el art. 80 del C.P.P.F. y que serán motivo de análisis ut – retro.-

El art. 6 expresa: “Cuando la víctima presente situaciones de vulnerabilidad,
entre otras causas, en razón de su edad, género, preferencia u orientación
sexual, etnia, condición de discapacidad, o cualquier otra análoga, las
autoridades deberán dispensarle atención especializada. Se presumirá situación
de especial vulnerabilidad en los siguientes casos: a) Si la víctima fuere menor
de edad o mayor de setenta (70) años, o se tratare de una persona con
discapacidad; b) Si existiere una relación de dependencia económica, afectiva,
laboral o de subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito”.-

En esta ocasión ante situaciones de vulnerabilidad, en razón de la edad, género,
orientación sexual, etnia, situación de discapacidad u otra análoga, la
autoridades le prodigaran una atención especializada poniendo como ejemplo
especial de vulnerabilidad los casos de: víctima menor de edad o mayor de
setenta años, personas con discapacidad o relación de dependencia económica,
afectiva, laboral o subordinación entre la víctima y el supuesto autor del
delito. La lógica de este dispositivo reside obviamente en la situación de gran
vulnerabilidad que presentan las personas allí citadas – menor de edad, mayor de
setenta años, persona con discapacidad – y se agrega una circunstancia
particular y muy interesante de actualidad que restringe en muchos casos la
posibilidad de la víctima – sobre todo mujer – de ejercer la facultad de
denunciar un hecho delictivo porque existe una relación de dependencia
económica, afectiva, laboral que subordina a la víctima con el supuesto sujeto
activo del delito y por ende la condiciona en sus derechos.-

El art. 7 dice: “La autoridad que reciba la denuncia deberá: a) Asesorarla
acerca de los derechos que le asisten y de los medios con que cuente para
hacerlos valer; b) Informarle los nombres del juez y el fiscal que intervendrán
en el caso, y la ubicación de sus despachos; c) Informarle la ubicación del
centro de asistencia a la víctima más cercano, y trasladarla hasta allí en el
plazo más breve posible, si la víctima lo solicitare y no contare con medio
propio de locomoción”.-

En este supuesto se le impone el deber a la autoridad que reciba la denuncia
asesorar a la supuesta víctima respecto a los derechos que le asisten,
informarle el nombre y la ubicación de los despachos del juez y el fiscal que
intervienen en el caso e informarle también la ubicación del centro de atención
a la víctima más cercano e incluso trasladarla hasta ese lugar a la brevedad en
el supuesto en que aquélla lo solicitare o no tuviera un medio para llegar al
lugar. Todo ello implica el derecho de la víctima a la información de ciertos
pormenores que normalmente no conoce, en el momento de que se reciba su
denuncia.-

El art. 8 propone: “En los supuestos del inciso d) del artículo 5°, se presumirá
la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes delitos: 
a) Delitos contra la vida; b) Delitos contra la integridad sexual; c) Delitos de
terrorismo; d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización
criminal; e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género; f)
Delitos de trata de personas. La autoridad deberá adoptar de inmediato las
medidas necesarias para neutralizar el peligro. En especial, podrá reservar la
información sobre su domicilio o cualquier otro dato que revele su ubicación. La
reserva se levantará cuando el derecho de defensa del imputado lo hiciere
imprescindible”.-

Esta norma en el caso del inc. d) del art. 5 – requerimiento de medidas de
protección para la seguridad de la víctima, la de sus familiares y la de los
testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes –
presume la existencia de dichos peligros en los casos de los delitos consignados
en el artículo – detallándolos – y dispone que la autoridad está obligada –
“deberá” – a adoptar las medidas imprescindibles para amenguar el peligro,
reservando información sobre el domicilio u otro dato que revelen la ubicación.
Dejando a salvo que la reserva se dejará de lado a pedido de la defensa del
imputado cuando fuera imprescindible. Aquí la norma arranca de un presunción de
la existencia de un peligro para la víctima en los casos de denuncias de delitos
contra la vida, integridad sexual, de terrorismo, asociación ilícita u
organización criminal, delito contra la mujer con violencia de género, delito de
trata de personas. Estimo que está enumeración no es taxativa, pues pueden darse
en otro género de delitos, por ejemplo en el caso de los robos donde obviamente
se producen situaciones sumamente violentas – ya conocidas por todos – donde las
víctimas al efectuar sus denuncias corren peligro por las represarías de los
delincuentes o sus familiares.-

El art. 9 establece: “La autoridad deberá atender al sufragio de los gastos de
traslado, hospedaje temporal y sostén alimentario de urgencia que fueren
necesarios, cuando por sus circunstancias personales, la víctima se encontrare
económicamente imposibilitada para hacerlo”.-

Esto representa lo ya consignado en normas del C.P.P.F., en cuanto a sufragio de
los gastos de la víctima para su traslado, hospedaje y alimentación en caso de
la carencia de medios económicos para afrontarlo. Es decir, que la ausencia de
posibilidades económicas amenguadas no represente un obstáculo para que la
víctima pueda ejercer sus derechos.-

El art. 10 expresa: “Las autoridades adoptarán todas las medidas que prevengan
un injustificado aumento de las molestias que produzca la tramitación del
proceso, concentrando las intervenciones de la víctima en la menor cantidad de
actos posibles, evitando convocatorias recurrentes y contactos innecesarios con
el imputado. A tal fin se podrán adoptar las siguientes medidas: a) La víctima
podrá prestar declaración en su domicilio o en una dependencia especialmente
adaptada a tal fin; b) En el acto en que la víctima participe, podrá disponerse
el acompañamiento de un profesional; c) La víctima podrá prestar testimonio en
la audiencia de juicio, sin la presencia del imputado o del público”.-

En este precepto se reiteran conceptos antes delineados con respecto a las
molestias injustificadas que se le puedan ocasionar a la víctima en el tramo de
la  tramitación de proceso, evitando reiteradas convocaciones – salvo que sea
necesarias – y contactos innecesarios con el imputado. Por ello se pueden
instrumentar medidas tales como la declaración de la víctima en el domicilio o
en un lugar especialmente adaptado, el acompañamiento mediante un profesional –
no especifica de qué disciplina – pues puede ser tanto un abogado o un
profesional de la salud, por ej. psicólogo, y la declaración en la audiencia del
juicio sin la presencia del imputado ni público.-

El art. 11 consigna: “La víctima tiene derecho a recibir gratuitamente el
patrocinio jurídico que solicite para ejercer sus derechos, y en su caso para
querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare imposibilitada de
solventarlo”.-

En este supuesto se repite normativas del C.P.P.F. respecto a la gratuidad del
patrocinio letrado en caso de no designar uno de su confianza para ejercer sus
derechos o para adquirir la calidad de querellante. El art. 81 establece: “Para
el ejercicio de sus derechos, la víctima podrá designar a un abogado de su
confianza. Si no lo hiciere se le informará que tiene derecho a ser asistida
técnicamente y se la derivará a la oficina de asistencia correspondiente,
conforme lo dispuesto en la ley 27.372 o la que en el futuro la reemplace”.-

El art. 12 explicita: “Durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho
a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante
el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en
el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas
transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional;  d) Prisión
domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g)
Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al
momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima
si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que
antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un
representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las
comunicaciones”.-

También esta norma se superpone con disposiciones contenidas en el art. 373
C.P.P.F.: “Derechos de la víctima. La víctima tendrá derecho a ser informada de
la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de
liberación anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de
seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio
Público Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y
modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”-

El art. 14 consigna: “En los casos referidos en el artículo anterior, si la
gravedad del hecho que motivó la condena y las circunstancias del caso
permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad deberá adoptar las
medidas precautorias necesarias para prevenirlo. A efectos de evaluar la
posibilidad de peligro se tendrá especialmente en cuenta lo establecido en los
artículos 6° y 8° de esta ley”.-

En el caso de la gravedad del hecho que motivó la condena y de ello deviniera la
presunción de que la víctima estuviera en peligro, la autoridad de aplicación
deberá adoptar las previsiones que establecen los arts. 6 y 8 de la presente
ley. Aquí se reiteran las medidas para situaciones de peligro de la víctima ante
hipotéticas represarías por parte de los condenados o sus familiares ([13]).-

 * IV.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el C.P.P.F..

Debo colegir que a raíz de la sanción de la ley 27.482 que modifica la ley
27.603 dejada en suspenso por el decreto 257/2015 deja sin efecto los arts. 15 y
sgtes. de la ley 27.372 que introducía reformas en el C.P.P.N. y todo referente
a los derechos o atributos que tiene la víctima durante el proceso se rige por
el nuevo C.P.P.F. sancionado por la primera ley mencionada.-

Al margen del Título III que habla específicamente de la víctima, existen en
cuerpo adjetivo diversas normas que mencionan a la misma interviniendo en
diversas regulaciones que contrapesan los derechos o beneficios del o los
victimarios.-

Por ejemplo ya el art. 12 genéricamente determina cuáles son los derechos de la
víctima en los siguientes términos: “La víctima tiene derecho a una tutela
judicial efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus
bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en
forma autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto
su conflicto. Las autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir
sus denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en funcionamiento los
mecanismos legales previstos para su tutela efectiva”. Por ello se ha llegado a
decir que la víctima es la gran protagonista de este Código pues se elevaron sus
apropiados derechos legales al inconcebible rango de principios y garantías
fundamentales, como despectivamente lo califica Pastor ([14]).-

En el Título II “Acción Penal” Capítulo 1 “Acción penal” Sección 1ª “Reglas
generales” en el art. 25 referido al ejercicio de la acción pública
específicamente en el primer párrafo se consigna: “La acción pública es ejercida
por el Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de las facultades que este
Código le confiere a la víctima…”. Esto significa que la potestad para ejercer
la acción pública primariamente corresponde al Ministerio Público, pero también
le concede facultades de tal naturaleza a la víctima de acuerdo al contexto
establecido en el ordenamiento adjetivo.-

En cuanto al ejercicio de la acción dependiente instancia privada al art. 26
dice en su primer párrafo: “Si el ejercicio de la acción pública dependiera de
instancia privada, el Ministerio Público Fiscal sólo la ejercerá una vez que la
instancia haya sido formulada o en los demás supuestos previstos en el Código
Penal. Esta circunstancia no obsta a la realización de los actos urgentes que
impidan la consumación del hecho o la de los imprescindibles para conservar los
elementos de prueba, siempre que tales actos no afecten la protección del
interés de la víctima”. Aquí también existe una protección al interés de la
víctima ya que el hecho del ejercicio de acción pública dependiente de instancia
privada por quien debe hacerla de acuerdo a los supuestos previstos en la
normativa da lugar a que el Ministerio Público Fiscal la ejerza una vez que haya
sido formulada por aquéllos aunque ello no implica la realización de actos de
urgencia que impidan la consumación del hecho o para conservar los elementos de
prueba, todo ello en  la medida que no afecten la protección del interés de la
víctima. Esto significa que los actos urgentes referidos a impedir la
consumación del hecho o a la conservación de la prueba quedan supeditados a que
no afecten el interés de la víctima. La autoridad correspondiente está facultada
para actuar en forma urgente frente a la comisión de un hecho delictivo, por más
que el ejercicio de la acción dependa del impulso de instancia privada en la
medida en que la actuación se oriente a impedir la consumación del delito o
apunte a conservación de evidencia o rastros que puedan servir en un futuro para
la acreditación del hecho por la identificación de sus autores, condicionado
todo ello, a la formalización de la denuncia o acusación por la parte de la
víctima o sus representantes legales ([15]).-

El art. 33 trata de la conversión de la acción: “A pedido de la víctima la
acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes
casos a) Si se aplicara un criterio de oportunidad; b) Si el Ministerio Público
Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la
investigación preparatoria; c) Si se tratara de un delito que requiera instancia
de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio
Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente
comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será
necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la
querella”. Este dispositivo le da una facultad sumamente amplia a la víctima
para que la acción pública se convierta en acción privada en los casos en que el
mismo artículo determine. Es decir, que el precepto prevé un mecanismo de
conversión de la acción penal pública en acción privada, el cual le permite a la
víctima “convertirse” formalmente en querellante exclusivo y continuar con la
investigación del hecho criminal para lograr la aplicación de una pena a sus
autores y/o participe. Se da en el caso de la aplicación del criterio de
oportunidad, la facultad de conversión de la acción pública en acción privada se
activa ante tal situación ante algunas de las formulas alternativa establecidas
en el artículo pertinente. En caso de sobreseimiento requerido por el fiscal al
momento de la conclusión de la investigación preparatoria, que constituye en el
momento que se declara cerrada la pesquisa y debe formular la acusación o
requerir el sobreseimiento, en tal caso debe poner en marcha el mecanismo de
conversión de la acción penal. El inc. c) contempla la conversión cuando se
trata de un delito que requiera instancia de parte o de lesiones culposas en la
medida que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autoriza y no
exista un interés público gravemente comprometido. La regla abarca los casos de
delitos previstos en el art. 72 del C.P.. Finalmente, la norma establece que en
todos los casos si existe pluralidad de victimas será menester el consentimiento
de todas aunque sólo una haya ejercido la querella. Esta conformidad está
vinculada a la facultad de conversión de la acción penal pública en privada, no
a la constitución de parte querellante, después de ser asumida en el proceso con
una sola de ellas ([16]).-

Asimismo, el art. 34 habla de la conciliación entre el imputado y la víctima:
“Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del
Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden
realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido
patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos
culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo
se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia
con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del
acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento,
el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima
o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura
de la investigación.”

Si se tiene en cuenta que el derecho penal es la última ratio, claramente
resulta lógico que antes de recurrir a él, es loable acudir a herramientas
alternativas de solución de conflictos, las que operan con mayor o menor
autonomía y eficacia, no para reemplazarlo pero si para complementarlo.
Concretamente se trata de la sustitución de la justicia retributiva por la
justicia restaurativa. Esta última ha sido definida por el Consejo Económico y
Social de Naciones Unidas como “cualquier proceso en el que la víctima y el
delincuente y, como si fuera procedente, cualquier otro individuo o miembro de
la comunidad afectados por el delito, participan juntos y activamente en la
resolución de las cuestiones generadas por el delito, generalmente con la ayuda
de un facilitador”. Los procesos restaurativos pueden incluir mediación,
conciliación, conferencias, círculos de sentencias. La norma alude a delitos con
contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o a
delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado muerte y en
tales casos el acuerdo se presenta ante el juez para su homologación en
audiencia con la presencia de todas las partes. El cumplimiento del acuerdo
extingue la acción penal pero hasta tanto se acredite tal cumplimiento el legajo
se reserva. En caso de incumplimiento de lo acordado, la víctima o el
representante del Ministerio Fiscal podrán solicitar la apertura de la
investigación ([17]).-

También en el procedimiento de la suspensión del juicio a prueba del art. 35
tiene injerencia la víctima: “…Se celebrará una audiencia a la que se citará a
las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a
imponer… La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de
las reglas de conducta…”. De conformidad con lo establecido por el art. 80 in h)
resulta razonable que si la víctima ha tenido participación en el debate sobre
las reglas a imponer, aun cuando no se haya constituido en parte querellante,
tendrá derecho a participar en esta audiencia de revisión por incumplimiento de
las reglas fijadas, a fin de ejercer el derecho de requerir la decisión que se
adopte tal como lo prevé el art. 80 en su inc. j), previa notificación que al
respecto se le debe realizar ([18])     

Ya propiamente en el Título III “La víctima”, Capítulo 1º “Derechos
Fundamentales” el C.P.P.F. en el art. 79 específica la calidad de víctima: “a) A
la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente,
padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea
la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido
hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus
derechos.”.-

Este artículo es una réplica del art. 2 de la ley 27.372 y por lo tanto me
remito al comentario efectuado ut-supra.-

El art. 80 habla de los derechos de las víctimas en el C.P.P.F. con el agregado
de los incs. l), m), n).-

Art. 80: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno
y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; b) A
que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; c) A
requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de
los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y
a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su
recuperación psíquica, física y social;  d) A intervenir en el procedimiento
penal, conforme a lo establecido por este Código;  e) A ser informada de los
resultados del procedimiento; f) A examinar documentos y actuaciones, y a ser
informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado;
g) A aportar información durante la investigación; h) A ser escuchada antes de
cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre
que lo solicite expresamente; i) A ser notificada de las resoluciones que puedan
requerir su revisión; j) A requerir la revisión de la desestimación, el archivo,
la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por
el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en
el procedimiento como querellante; k) A participar en el proceso en calidad de
querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la
denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; l) A que se adopten
prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para
impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores;
m) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; n)
Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o
enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal
circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida
anticipación”.

Por ejemplo el Estado Nacional debe garantizar, desde el inicio hasta la
finalización del proceso, a las víctimas y a los testigos convocados para los
actos procesales los siguientes derechos: a) el de recibir un trato digno y
respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento. Ello
implica que se respete la privacidad y dignidad y evitar en lo posible la
revictimización de la víctima, garantizando que no sean objeto de malos tratos
por parte del personal que las atienden y suprimir toda situación que debilite o
dificulte el ejercicio de los derechos de las víctimas en los procesos
judiciales.-

Esto deviene de la declaración sobre “Principios Fundamentales de Justicia
relativos a Víctimas del Delito” (ONU 1985) donde se establece que “las víctimas
serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad”. En realidad esto se
traduce, tal como lo manifiestan Cafferata Nores – Tarditti, en atenuar la
secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en la persona de la víctima
y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales
durante el proceso. Ese trato digno y respetuoso implica por ej. hacerla esperar
en salas diferentes a la que se encuentra el imputado, familiares o testigos de
aquél, o en los casos en que se deba someterse a exámenes médicos, psicológicos
o de cualquier otro tipo, explicarle el valor de esos estudios para proceso, en
especial cuando se trate de personas que carezcan de suficiente información,
nivel cultural o educativo ([19]).-

Sí bien no se encuentra en el capítulo de las “Víctimas” sino en el título III
“Testimonios” en el art. 158 del C.P.P.F., se le prodiga también un trato
especial a la declaración de los menores de edad, víctimas de trata de personas,
graves violaciones a derechos humanos o a personas con capacidad restringida. En
aquel art. 158 se habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en
que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas
con capacidad restringida, testigos – víctimas de los delitos de trata y
explotación de personas u otras violaciones a los derechos humanos. En estos
casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio
se hace a través de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como
psicólogos y psiquiatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de
aquéllas provocando un nuevo perjuicio y luego el Ministerio Público Fiscal
solicita al profesional actuante un informe con la conclusiones a que se
arriben. Asimismo, el acto de interrogatorio realizado por las partes se
mediatizan por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega
ninguna facultad sino sólo se lleva adelante por interpósita persona. En el
supuesto de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da
cumplimiento a lo dispuesto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringida o los testigos –
víctimas de los delitos mencionados se trata de preservar la intimidad de las
mismas y el grado de vulnerabilidad que padecen. Por otra parte el recinto está
acondicionado de la manera descripta en la norma, o sea, lo que se conoce como
la “Cámara Gesell” en el supuesto que la víctima tuviera imposibilidad de
compadecer por motivos de salud o residir lejos de la sede de tribunal o incluso
para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de vídeo conferencia.
También todo ello se registrará en un vídeo fílmico en el supuesto de efectuarse
un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas
por un profesional especialista. En ningún caso el imputado estará presente en
los supuestos de los delitos señalados – circunstancia esta última que ha sido
cuestionada por alguna doctrina ([20]). Finalmente, en el último párrafo de ese
art. 158 se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero
fueran menores de dieciocho años de edad, respecto a que previo a la recepción
de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la
existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de
que compareciera ante los estrados judiciales en presencia de las partes, medida
que debe llevarse adelante evitando revictimización del niño, como niña o
adolescente ([21]).-

Esa concepción a recibir un trato digno respetuoso por parte de las autoridad
competente se extendía a los testigos (art. 151) circunstancia que me pareció,
en su momento, superflua, no así adecuada y útil para el tratamiento de la
víctima, justamente por el estado de vulnerabilidad, mas no para cualquier
testigo que deba deponer en el caso y que, por otra parte, no se tiene
conocimiento práctico de que se lo trate de forma indigna o irrespetuosa, lo
que, de producirse, derivaría en una cuestión disciplinaria hacia el funcionario
que provoque el maltrato. Aunque siguiendo la tendencia de las reformas reciente
de los Código Procesales provinciales, no constituía un obstáculo imperativo de
interés manifiesto, sino más bien la consagración de principios propicios que
hacen al comportamiento del funcionario para con el testigo, no sólo aquél que
lo hace en el interés de la víctima, sino extensivo a cualquier otro ([22]).-

El inc. b) del art. 80 como otro derecho lo constituye a que se respete su
intimidad en la medida que no obstruya la investigación. Esta es una réplica de
lo que establece el art. 5 inc. c) de la ley 27.372. Demás está decir que se
debe respetar la intimidad, la privacidad y la imagen de la víctima, y de esta
manera evitar la divulgación de la información contenida en los procesos
judiciales que pueda violentarla. Por ejemplo en el caso de víctimas menores de
edad no es factible la publicación del nombre o cualquier dato personal que
permita identificarlo, salvo autorización judicial fundada en razón de seguridad
pública ([23]).-

El inc. c) del art. 80 está referido a requerir medida de protección para su
seguridad [de la víctima], la de sus familiares y la de los testigos que
declaren en su interés, a través de los órganos competentes;  a ser asistida en
forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica,
física y social. Este recaudo se encuentra también previsto en la ley 27.372 en
los arts. 5º inc. d) y e) y 8º.-

El derecho a la protección – integridad psíquica y física – de la víctima y que
se hace extensiva a sus familiares debe ser garantizada para que la misma sea
protegida de una nueva victimización que pueda provenir del autor del ilícito o
de terceras personas que actúen en connivencia con éste, pues de hecho, y es de
estricta justicia que la víctima tiene derechos a no ser objeto de nuevas
agresiones, intimidaciones o amenazas durante todo el transcurso del proceso
judicial. Por otra parte, la responsabilidad recae sobre el Estado proveerla
adoptando los medios necesarios al respecto. Asimismo, dicha protección, de ser
necesaria incluirá a la familia inmediata a las personas que están a cargo de la
víctima directa, cuando éstos sean objetos de amenazas ([24]).-

El inc. d) del art. 80 destaca el hecho de que la víctima tiene derecho a
intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código.
Este dispositivo se asemeja al art. 5 inc. h) de la ley 27.372 a intervenir como
querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido
por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento
locales.-

En realidad consiste en un derecho a la participación activa en todas las etapas
del proceso, por lo que debe ser escuchada, impugnar ante la autoridad judicial
omisiones de la investigación, recurrir resoluciones que vayan en desmedro de
sus derechos, en particular aquéllos que pongan fin al proceso sin la motivación
debida, participar en las audiencias de fijación y modificación de la medidas
privativas de la libertad y suspensión del juicio a prueba, aportar elementos de
prueba, recibir información sobre la liberación del autor del delito y, como se
verá ut-retro,  en la fase de ejecución de sentencia está facultada a ser
informada en las condiciones del cumplimiento de la pena por parte del condenado
y participar en las audiencia donde se modifique la misma ([25]).-

El inc. e) del art. 80 se refiere al hecho de que la víctima sea informada de
los resultados del procedimiento. Este derecho a la información a la víctima
sobre el resultado del acto en que ha participado debe ser amplio a los fines de
la perfecta comprensión de su rol en el proceso y por otra parte para tener un
panorama global de la cuestión y así predecir o saber los caminos o los
mecanismos que podrá ejercer en el futuro en la continuidad del proceso.
Oportunamente, esbocé mis reparos sobre la misma facultad que le asistía al
testigo pues, con respecto a éste normalmente y es de estilo que aquél lea su
declaración antes de firmarla, de allí que toma conocimiento de lo que se ha
plasmado en el acta correspondiente y hasta puede corregir lo dicho, por lo
demás el resultado de su deposición será valorada en el contexto del marco
probatorio, por el juez ([26]).-

El inc. f) del art. 80 propugna para la víctima el derecho a examinar documentos
y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado proceso y la
situación del imputado, dispositivo idéntico al contenido en el art. 5 inc. i)
de la ley 27.372. Anteriormente la facultad que tenía la víctima se recortaba a
ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado, en tanto
que ahora abarca la posibilidad de examinar documentos y actuaciones, además de
la anteriormente mencionada. Es decir, que esta nueva posibilidad excede el mero
informe verbal por parte de las autoridades judiciales de anoticiar sobre el
estado de proceso sino que implica la de poder requerir actuaciones y documentos
para examinarlos. “Tan es así, que las actuaciones pueden ser examinadas por la
víctima en el caso que no se encuentre bajo secreto de sumario e, inclusive,
puede servirse de copias, ya que ello no compromete el éxito de la
investigación” ([27]). Con relación a ser informada sobre la situación del
imputado, obviamente ello está referido a si el mismo ha sido indagado,
procesado, se le ha dictado una falta de mérito o si se lo ha sobreseído, lo
cual tiene relación con el ejercicio de las revisiones e impugnaciones que con
posterioridad lo faculta la ley.-

El inc. g) del art. 80 dispone derecho a aportar información durante la
investigación. Similar redacción al art. 5 inc. f) de la ley 27.372. La facultad
que tiene la víctima de aportar información es a lo largo de la etapa de
investigación – parte preliminar del proceso – que estime conducente y que sirva
para profundización sobre los hechos que se han denunciado.-    

El inc. h) del art. 80 consiste en brindar el derecho a ser escuchada antes de
cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre
que lo solicite expresamente. Dispositivo que se refleja en el art. 5º inc. k)
de la ley 27.372. Esta constituye una facultad que atañe a la víctima en el
sentido que cuando en la causa sustanciada se decidiera la extinción o
suspensión de la acción penal se le informa a aquélla sobre tal situación, en la
medida que sea solicitada, caso contrario el procedimiento seguirá su curso.
Asimismo, se la escuchará en el supuesto de que en el curso de proceso se
dispongan medidas de coerción – prisión preventiva – o libertad del imputado –
excarcelación, por ejemplo –, también si lo pide en forma expresa a fin de tener
un conocimiento del trámite del proceso, sus implicancias y la situación
procesal del imputado para poder invocar alguna de las otras facultades que
también se le conceden, como la posibilidad de impugnar y recurrir resoluciones
que menoscaben sus derechos, en especial aquéllas que pongan fin al proceso.-

El inc. i) del art. 80 contempla la posibilidad de ser notificada de las
resoluciones que puedan requerir su revisión. Texto que se reitera en el art. 5º
inc. l) de la ley 27.372. Esto complementa lo dispuesto en el inciso anterior,
pues en el caso que la víctima esté facultada a revisar las resoluciones
judiciales, sin duda debe existir una notificación fehaciente, en las formas
previstas por la ley, con el fin de ejercer los derechos acordados.-

El inc. j) del art. 80 prevé lo siguiente: requerir la revisión de la
desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el
sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal,
aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.

Aquí se advierte una contradicción con el art. 5 inc. m) de la ley 27.372 pues
el mismo dice: solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la
aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del
Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como
querellante.-

El presente precepto también se complementa con lo expuesto anteriormente sólo
que se reduce a la revisión de la desestimación de la acción, del archivo, la
aplicación de un criterio de oportunidad o en el sobreseimiento solicitado por
el Ministerio Fiscal, aun en el caso que no hubiere intervenido en el
procedimiento como querellante. En realidad se produce una contradicción, como
se dijo, entre lo dispuesto por el art. 5º inc. m) y este inc. j) del art. 80.
Pues en el primero se concede todas las facultades a la víctima para llevar a
cabo sus impugnaciones de los actos allí mencionados, cuando hubiera intervenido
en el procedimiento como querellante, mientras que en el art. 80 inc. j) se
concede la revisión de todas esas decisiones aun en el caso que no hubiere
intervenido en el procedimiento como querellante. Aquí se pone en evidencia la
deficiente factura en la legislación. ¿En este caso qué prevalece? Lo dispuesto
por la ley o lo consignado en el art. 80 del C.P.P.F.. De acuerdo al amplio
espectro de derechos que se le han concedido a la víctima sin la necesidad de
actuar como querellante en el proceso, parece que la posibilidad se inclina por
lo dispuesto en el nuevo art. 80 inc. j).-

El inc. k) del art. 80 le da el derecho a la víctima de participar en el proceso
en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando
realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento.

Se refiere a las atribuciones que le concede el Capítulo II “Querella”.

El C.P.P.N. original redactado por Levene (h) había suprimido la figura del
querellante para las acciones públicas aduciendo en la Exposición de Motivos
que: “… es inadmisible en materia penal donde predominan conceptos de
reeducación y defensa social que el Estado se ponga al servicio del interés
pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que
llevan al  damnificado a ejercer la acción pública, móviles que se ponen en
evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que desisten de su
acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se
consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja
frase “la quinta rueda del carro” destinada a dilatar términos, demorar
incidentes de excarcelación y, en una palabra, entorpecer el procedimiento, para
prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado”.-

Esta opinión abrevaba en las enseñanzas de Vélez Mariconde quien entre otros
argumentos explicaba que: “… Hoy se sostiene también que al ofendido en su
derecho le debe corresponder la facultad de hacerlo valer; pero nadie puede
negar que el delito es un atentado al orden jurídico social, un ataque al
Estado, de modo que éste es realmente el ofendido y el titular de la pretensión
represiva emergente del delito. Una concepción que se basa en el carácter
eminentemente público del derecho penal, en consecuencia, ha derruido el
fundamento de la institución… El único derecho que tiene el particular ofendido
es el derecho al resarcimiento del daño que le causare el delito, y su
reconocimiento le abre también acceso al proceso penal, pero sólo mediante el
ejercicio de la acción civil resarcitoria del daño privado” ([28]).-

Clariá Olmedo sostuvo que el querellante debe ser verdaderamente un acusador
conjunto del Ministerio Fiscal, no pudiendo sobrepasarlo en los impulsos
fundamentales de ejercicio de la acción penal, en lo esencial debe ser un
coadjutor del acusador estatal, sin autonomía en la actividad requirente
promotora de los diversos momentos procesales, sin perjuicio de ejercer
simultáneamente la acción civil, o de que se permita ejercer esta acción al
damnificado que no sea titular del poder de querellar. “Pensamos así, no
obstante coincidir con quienes tienden a eliminarlo desde un punto de vista
solamente teórico: eliminación de todo atisbo privatista en la persecución
penal. En un enfoque institucional, tampoco creemos que la supresión del
querellante afecte para nada el régimen republicano de gobierno. Pero desde el
punto de vista utilitario aceptamos su mantenimiento dentro de límites que
resulten beneficiosos para la justicia en todos sus aspectos: contralor adecuado
de la función pública; incentivo de actuación; contribución en la prueba y
discusión. Nada impide que se le permita pedir pena a las par del acusador
público, puesto que se trata del sujeto pasivo del hecho, cuya afectación no ha
de quedar cubierta con una simple indemnización pecuniaria. Puede que en alguna
medida se dé entrada a la venganza, pero se salvan principios humanos muy nobles
y respetables. Ha de tener disposición de la instancia cuando no la haga valer
el Ministerio Fiscal, pero sus poderes autónomos deben ser muy restringidos
cuando se trata de ejercitar la acción: fundamentalmente en la iniciación del
proceso, en la elevación a juicio y en la impugnación de la sentencia” ([29]).-

Como se aprecia, Clariá Olmedo coincide con Vélez Mariconde en cuanto a la
eliminación de toda cuestión privatista en la persecución penal, pero luego,
desde un punto de vista utilitario propugna su aceptación con facultades
recortadas.-

En el Código Obarrio – ley 2.372 – se tenía legislado al querellante que poseía
muchas facultades en el proceso legitimando la actitud para abrir el plenario y
subrogar la pretensión de la fiscalía en el caso de que la misma vaya en el
curso de una solución atípica, presentando ante el juez un conflicto que lo
habilitaba a “decir el derecho” lo cual implicaba adoptar una tendencia
condenatoria o absolutoria.-

Como se dijo al principio de este trabajo, siempre hubo una tendencia a que los
derechos de la defensa debían ser resguardados en todo caso, y así debe seguir
siendo, pero a su tiempo se debe redefinir el rol de la víctima en el proceso
penal y dotar a la misma, como querellante, de la facultad de iniciar,
desarrollar y pedir la culminación de la persecución penal, privativa de la
iniciativa fiscal. Es así que por vía pretoriana la CSJN en el fallo “Santillán
Francisco” ([30]) reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el
alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio,
cuando el fiscal había solicitado su absolución. En las causas “Tarifeño”
([31]), “García” ([32]), “Cantonar” ([33]), “Montero” ([34]) y “Caseres” ([35])
la CSJN, ante la inexistencia de un acusador privado sostuvo que si el fiscal
solicitó la absolución del reo y no obstante ello el tribunal de juicio condenó
al acusado, correspondía decretar la nulidad del pronunciamiento. En “Marcilese”
([36]) el tribunal cimero confirmó el pronunciamiento condenatorio dictado por
el tribunal de mérito no obstante que el Ministerio Fiscal había solicitado la
absolución del acusado. Retoma el anterior criterio en la causa “Mostacio” en
2004 ante el pedido absolutorio del fiscal – con ausencia del querellante –
impide al tribunal de mérito un pronunciamiento condenatorio. Siguiendo el fallo
“Santillán” en la causa “Storchi” y que siguen otros pronunciamientos se
consolida el ejercicio compartido de la acción y la querella subroga al
representante público en el requerimiento de la exposición de una pena ([37]).-

Con la incorporación de los pactos internacionales en el art. 75 inc. 22 de la
C.N., especialmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto
de San José de Costa Rica – en su art. 8 inc. 1 dispone que: “Toda persona tiene
derecho a ser oída… para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” o el Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su art. 14 inc. 1º se legitima,
en cierta forma, al querellante y que la obtención de respuesta no quede
exclusivamente en la cabeza del Ministerio Público Fiscal.-

El querellante para ser parte en el proceso penal debe tener capacidad civil
para estar en juicio y para ello hay que remitirse a las disposiciones
pertinentes del C.C. y C. – arts. 22 y 23 –. El artículo siguiente menciona a
las personas incapaces: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con
la edad y la madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de
este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensión dispuesta en esa decisión. En estos casos la respuesta legal para
suplir dicha incapacidad es la representación legal, de acuerdo al art. 100 y
sgtes. del C.C. y C.. El art. 25 establece que: “Menor de edad es la persona que
no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona
menor de edad que cumplió trece años”. El art. 26 refiere que: “La persona menor
de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante,
la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de
conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo
proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre
su persona…” y el art. 27 alude a la emancipación por casamiento con el cual se
adquiere la mayoría de edad: “La celebración del matrimonio antes de los
dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza
de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código…”.
En cuanto a la representación el art. 100 dispone: “Las personas incapaces
ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por
sí”.-

En cuanto al segundo párrafo esta circunstancia se reitera en el art. 5º inc.
f). De hecho esta prerrogativa que tiene la víctima es una de las más
trascendentes porque se produce al comienzo de la investigación, es decir, en el
momento de realizar la denuncia o cuando tenga la primera intervención en el
procedimiento, en esos momentos es de fundamental importancia que se la ponga en
conocimiento sobre todos los derechos que puede ejercer desde esos primeros
momentos para poder, a posteriori, tomar las medidas que también se le concede
en los restantes incisos de la norma. Este derecho a la información que se
traduce en el hecho de entender y ser entendida garantiza que se debe
proporcionar indicaciones en términos sencillos y comprensibles para poder
ejercer en el transcurso del proceso, de forma efectiva, todos los derechos que
le asiste y tomar decisiones informadas. Desde luego, que esto se plasmará en
cada caso en concreto teniendo en consideración situaciones particulares
atinentes al grado de alfabetización, limitaciones visuales, auditivas,
necesidad de traductores en lenguaje de señas, o en el supuesto de ser
extranjeros, una comunicación acorde con la edad y el nivel madurativo y
situación emocional ([38]).-

El inc. l) agregado al art. 80 contempla la posibilidad de que se adopten
prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para
impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores.
Similar redacción al art. 5 inc. ñ) de la ley 27.372. Referencia lógica pues
atañe a la solicitud de medidas cautelares por parte del organismo judicial a
los efectos de impedir – o procurar impedir – la continuación de la ejecución
del delito o que el mismo alcance consecuencias no deseadas.-

El inc. m) agregado también al art. 80 se refiere a que le sean reintegrados los
bienes sustraídos con la mayor urgencia. Equivale al art. 5 inc. ñ) de la ley
27.372. Se sobrentiende que esta medida pueda ejecutarse en la medida que dichos
bienes hayan sido recuperados, pues habla de “bienes sustraídos” aludiendo
particularmente a delitos contra el patrimonio.-

Finalmente, en el inc. n) del art. 80 se plasma la posibilidad de que cuando se
tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave,
a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia
deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación. Esta
circunstancia se ve reflejada en forma similar en el art. 10º inc. a) de la ley
27.372 y se consigna en el capítulo de los “Testimonios” en el art. 151 inc. e)
del C.P.P.F.. El presupuesto indicado en el inc. e) con respecto al cumplimiento
del acto procesal del testimonio en el lugar de residencia o internación para
las personas mayores de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave resulta
de alta significación humanitaria y obviamente justificada, similar a lo
dispuesto en forma análoga por los arts. 251 del C.P.P.N., 229 del C.P.P. de
Córdoba, 266 del C.P.P. de Jujuy – entre otros –, para lo cual se requiere la
comunicación a la autoridad competente con la debida anticipación y debe
tratarse de un testigo que se encuentre domiciliado en el radio del tribunal, de
lo contrario deberá producirse el acto mediante exhorto u oficio, e incluso tal
circunstancia – el de ser persona mayor de setenta años, mujer embarazada o
enfermo grave – debe ser acreditada mediante la documentación pertinente, en el
primer caso – DNI – en los otros dos por un certificado médico. Se aprecia un
paralelismo en reconocer los derechos de las víctimas también al testigo que
debe acudir a un proceso y es deber de obligación del Estado en respetar a los
mismos.-

El art. 81 del C.P.P.F. consigna: “Para el ejercicio de sus derechos, la víctima
podrá designar a un abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará
que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se la derivará a la oficina de
asistencia correspondiente, conforme lo dispuesto en la ley 27.372 o la que en
el futuro la reemplace”.

La víctima tiene derecho a la asistencia técnica legal gratuita en la medida que
se demuestre que no cuenta con los medios económicos para costearlo. Pero además
tiene derecho al acceso a los servicios que brinda la oficina de asistencia a la
víctima, garantizándose de esta manera, que ésta sea informada y asesorada de
manera gratuita y ofreciéndole contención emocional, psicológica y social. Este
ofrecimiento debe ser brindado desde el principio del proceso, durante todas las
etapas del mismo.-

Raña menciona algunos casos jurisprudenciales relacionados con lo expuesto
anteriormente respecto a la intervención de la víctima ante las decisiones que
desincriminen de alguna manera al víctimario. En efecto, destaca a modo de
ejemplo, los distintos criterios que se han sostenido, respecto de la
legitimación de la víctima – querellante – para recurrir la decisión de
desestimación de las actuaciones por inexistencia de delito ([39]). Otras
posturas sostienen frente a la apelación de la querella, respecto de la
desestimación de las actuaciones, que la legitimación del recurrente para
impugnar, el recurso debe ser analizado, en tanto el querellante se encuentra
legitimado para actuar en esta etapa procesal, pese al pedido de desestimación
formulado por el Fiscal ([40]).

Las modificaciones al art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación,
introducidas por la Ley N° 27.372 [equivalentes a las propuestas por el art. 80
del C.P.P.F.], permitieron la revisión de anteriores criterios ([41]) y la
modificación de posturas que sostenían que: “el rol de querellante no puede
asumirse una vez dictada una resolución con fuerza definitiva en el proceso y al
solo efecto de apelarla”, pues la citada ley acordó a la víctima, entre otros
derechos, el de ser notificada de aquellas resoluciones que puedan requerir su
revisión ([42]).-

En otro caso, en el que la víctima no fue notificada del sobreseimiento
dispuesto en la causa, se resolvió que: “…La reciente Ley N° 27.372 (publicada
en el B.O. el 13 de julio de 2017), conocida como “Ley de Derechos y Garantías
de las Personas Víctimas de Delitos”, acordó nuevos derechos a las víctimas,
entre ellos, conforme reza la nueva redacción del art. 80 del Código Procesal
Penal de la Nación, en su inc. g), “A ser notificada de las resoluciones que
puedan requerir su revisión”; mientras que el art. 5, inc. l) de esa ley
estableció que debía ser notificada de las resoluciones que pudieran afectar su
derecho a ser escuchada. Por otra parte, también se modificó el art. 180 del
ordenamiento ritual, en tanto se admitió la posibilidad de que el damnificado
pueda apelar la desestimación de la denuncia, al igual que su remisión a otra
jurisdicción. Frente a este nuevo panorama normativo, puede afirmarse que se ha
otorgado un rol más preponderante a la víctima, puesto que “se le reconoce…el
poder de actuación dentro del proceso penal, no tanto desde el reconocimiento a
ser informada del estado del proceso, sino a través de los institutos propios
del proceso penal (Kautyan Ziyisyian, Vilma Inés, “El cambio del rol de la
víctima en el proceso penal”, publicado en DPyC 2017 (octubre), 117 y Sup. Penal
2018 (febrero), 11, La Ley 2018-A). Dicho esto, en el caso particular, se
aprecia que se ha omitido notificarla de un pronunciamiento que podía generar su
revisión y también afectar su derecho a ser escuchada…”. Finalmente, se concedió
el recurso a la pretensa querellante ([43]).-

            En la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, se
puede advertir la aplicación a los casos de las disposiciones de la Ley N°
27.372.-

Es así que Raña señala los precedentes de la Sala II ([44]) y de la Sala I
([45]), en los que habilitados por la interposición de un recurso de casación –
en el primer caso, motivado en el rechazo de una exención de prisión y en el
otro, en el rechazo de la incorporación al régimen de libertad condicional –, se
consignó la necesidad de escuchar en formal audiencia a la víctima, conforme lo
establece el art. 5 inc. k de la Ley N° 27.372, previo a analizar la necesidad y
proporcionalidad de la medida cautelar, para establecer su vigencia o
desecharla, así como también, en el contexto del examen de la procedencia del
instituto de la libertad condicional, se dispuso dé cumplimiento a lo previsto
en la citada ley ([46]).-

De adverso la Cámara Nacional de Apelación en lo Criminal y Correccional, sala 1
en la causa “D., H. R. s/ notificación a la víctima 14/11/2017” ([47])
interviene en razón del recurso de apelación deducido por el Sr. agente fiscal
en contra del auto dictado por el a-quo que no ha hecho lugar a la solicitud de
que se cumpla con lo previsto por el art. 5 inc. l) de la ley 27.372 – Ley de
Derechos y Garantías de las personas víctimas de delitos – y en el art. 80 inc.
g) del C.P.P.N reformado por la misma ley.-

En el caso el a-quo decretó el sobreseimiento de D.H.R. y notificó tal
pronunciamiento al imputado, su defensor por medio de una célula electrónica, en
tanto que al fiscal lo hizo público en su despacho quien consintió la
desvinculación del encartado no obstante insiste con su postura en el sentido
que la víctima debe ser notificada de acuerdo a los términos de los arts. 5 inc.
l) de la ley 27.372 y 80 inc. g) del C.P.P.N.-

El a-quen considera que no existe un agravio de imposible reparación ulterior
que determine la revisión en su ámbito pues considera que la fiscalía pretenda
que se cumpla – una mera notificación – un diligencia que no resulta de neto
corte jurisdiccional y de considerar la pertinente podría cumplirla directamente
en un asunto en el que, además, ha tenido la dirección de la investigación –
art. 196 C.P.P.N – y tiene la facultades para hacerlo de acuerdo a lo dispuesto
por el art. 212 del C.P.P.N. A partir de esta argumentación el tribunal de
alzada entiende que el remedio impugnativo no es procedente pues no genera un
agravio concreto y actual. Esto motiva el comentario adverso del suscripto
([48])

Recientemente la C.F.C. en el caso “J.J.C.s recursos de queja” del 14/11/2018
resolvió: “La decisión que declaró mal concedido el recurso de apelación contra
la decisión que otorgó el beneficio de arresto domiciliario a favor del imputado
debe prosperar, ya que la parte querellante sí posee la facultad de recurrir
decisiones como la cuestionada, máxime en virtud de lo dispuesto por la ley
27.372 que protege los derechos y garantías de las víctimas” ([49]).

El art. 82 dispone que: “La víctima podrá solicitar que sus derechos y
facultades sean ejercidos directamente por una asociación registrada conforme a
la ley, de protección o ayuda a las víctimas, de defensa de intereses colectivos
o difusos, de defensa de los derechos humanos o especializada en acciones de
interés público, si fuera más conveniente para la defensa de sus intereses.
Formalizada la delegación, estas asociaciones ejercerán todos los derechos de la
víctima, a quien deberán mantener informada”.-

Lo que se vislumbra es que la ley no exige la intervención de estas entidades a
los fines de la víctima haga valer sus derechos, los prevé como un auxilio que
aquélla podrá solicitar con el consecuente deber del Estado de proporcionárselo.
Empece para evitar alguna confusión o desarticulación procesal, una vez que la
víctima delega esta actividad, en la entidad que la asiste es ella la que
ejercerá los derechos de aquélla y la que tiene obligación de tenerla informada.
Nada impide que las propias víctimas formen parte de dicha asociación, lo que
ocurre en el supuesto de los casos de víctimas numerosas o múltiples. Aunque es
recomendable conformarse litis consorcio activas – de los querellantes – para no
provocar un desmadre del proceso ([50]).-

El C.P.P.F. ha agregado el art. 84 que dice: “Además de las víctimas, podrán
querellar: a) Los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad,
cometidos por quienes la dirijan, administren, gerencien o controlen; b) Las
asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves
violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule
directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se
encuentren registradas conforme a la ley; c) Los pueblos originarios en los
delitos que impliquen discriminación de alguno de sus miembros, genocidio o
afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos
constitucionalmente”.

En el Capítulo 2 “Querella” Sección 2ª “Querellante en delitos de acción
pública” en el art. 87 se dispone: “En los delitos de acción pública, la víctima
o su representante legal, podrán provocar la persecución penal o intervenir en
la ya iniciada por el representante del Ministerio Público Fiscal. La
participación de la víctima como querellante no alterará las facultades
concedidas por la ley al representante del Ministerio Público Fiscal, ni lo
eximirá de sus responsabilidades. Las entidades del sector público podrán ser
querellantes conforme las leyes y reglamentos que así lo habiliten”. En este
caso en los delitos de acción pública tanto la víctima como su representante
legal se pone en paridad de condiciones con el representante del Ministerio
Público Fiscal aunque no alteran la facultad de éste ni la eximen de sus
responsabilidades. Según Villada – quien realiza una crítica – la disposición
resulta audaz y tiene una doble lectura. En cuanto a lo primero porque libera la
“vindicta privada regulada” con la incógnita de cuáles serán las consecuencias.
Es así que la disposición posibilita la “persecución particular aun hasta por
personas jurídicas”  y esto, según su entender significa retroceder siglos atrás
en materia penal. Aduce que seguramente se argumentará que cuando el Estado
tiene el monopolio de la persecución penal puede deformarse en un instrumento
denominación social. Pero al Estado se le puede impedir cuentas tarde o temprano
y hacerlo responsables de violaciones de los derechos humanos. En cambio, la
persecución penal desatadas sin límites – privada – y especialmente proveniente
del clamor público, será de imposible reparación. Por otra parte se dice que
tiene una “doble lectura” porque si bien por una parte alienta la persecución
penal cuando los fiscales no hacen bien su trabajo o abandonan las causas o
cumplen tardíamente sus funciones, por otra parte deja librada a la sociedad – y
al imputado – a sus escasos y parciales recursos personales. Aunque, finalmente
habrá un juez que decida – absolver o condenar – pero mientras tanto las
persecuciones que se inicien a título de “vindicta privada” serán o múltiples y
pocos apegadas a la razón de justicia por una parte o insuficientes y/o
parciales por otras. Finalmente concluye en que la disposición debe ser revisada
pues el querellante o la víctima, pueden actuar conjuntamente en el proceso
penal, suplir las deficiencias del Ministerio Publico Fiscal, podrán apelar por
sí y hasta pedir autónomamente condena, pero no cree que sea realista y
civilizada la absoluta “persecución particular”, aunque esté reglada ([51]).-

En el Título IV “Ministerio Público Fiscal” Capítulo 2 “Fuerzas de seguridad”
entre los deberes de la policía y demás fuerzas de seguridad el art. 96
consigna: “La policía y demás fuerzas de seguridad deberán: …i) Prestar auxilio
a las víctimas y proteger a los testigos…”. Este dispositivo por su obviedad no
merece mayores comentarios.-

Ya en el Libro Tercero “Actividad Procesal” Título I “Actos Procesales” en el
Capítulo 5 “Requerimientos y comunicaciones” el art. 125 dispone: “Las
resoluciones, la convocatoria a los actos que requieran la intervención de las
partes o de terceros y los pedidos de cooperación o informes deberán comunicarse
a quien corresponda, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas u
ordenadas, salvo que se disponga un plazo menor. Deberá garantizarse que: “…c)
Adviertan suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un
derecho estuviera sujeto a un plazo o condición. No obstante las reglas fijadas,
las partes podrán acordar expresamente en cada caso una modalidad de
comunicación efectiva de acuerdo con las posibilidades técnicas a las que tengan
acceso”. Esta disposición no hace referencia a todas clases de comunicaciones
sino que son las referidas a actos procesales específicos dentro de un proceso
que también puede demandar notificar o comunicar o requerir a organismos
públicos o privados extrajudiciales y deben tramitar dentro de veinticuatro
horas el inc. e) exige que se advierta al imputado o la víctima, para el caso
que debieran ejercer un derecho para el cual se haya estipulado un plazo o
condición y el párrafo final deja librado a las partes que pueden acordar una
modalidad de comunicación que puede resultar efectiva conforme a las
circunstancias. Sin duda esta disposición es coherente con la exigencia de
precisión, claridad, efectividad y respeto a los derechos de las partes.-

En el Título II “Invalidez De Los Actos Procesales” en el art. 129 se establecen
los principios generales: “No podrán ser valorados para fundar una decisión
judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con
inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional,
en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y en este Código.
Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las
formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o
impidan el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público
Fiscal”. Es de suma importancia que se equiparen la valoración de los actos
nulos por inobservancia de los derechos y garantías previstos en la C.N. e
instrumentos supralegales para fundamentar una decisión judicial a los actos
cumplidos sin respetar el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la
víctima a la par que impidan la actuación del Ministerio Público Fiscal. Pastor
estima que esta regla, bien amplia es exclusiva para las disfunciones de forma
que perjudiquen al imputado. Respecto de los demás sujetos la protección es
restringida a la violación solamente, de funciones esenciales ([52]). Mallo
apunta que respecto que a este precepto no debe considerarse la necesidad de
conminación específica de nulidad, no obstante que existen supuesto en los que
se observan que hay dos niveles de protección en cuanto a las consecuencias
procesales, según se trate de vicios que afecten al imputado o a las demás
partes. Sin embargo, rige cierto ámbito de discrecionalidad judicial consistente
en elasticidad de las formas que sustenta el principio de instrumentalidad o
finalidad de las mismas. Aunque se dice que la invalidez del acto no debe
declararse en la medida que vaya a producir una ventaja para alguna de las
partes. Mas cuando esto está ausente o el acto aunque defectuoso haya alcanzado
el fin propuesto no debe anularse o invalidarse, es decir “la nulidad por la
nulidad misma” ([53])

El art. 131 tiene relación con el anterior pues trata de la convalidación de los
defectos formales e incluyen también en este procedimiento a la víctima: “Los
defectos formales que afecten al representante del Ministerio Público Fiscal o a
la víctima quedan convalidados en los siguientes casos: a) Si las partes no han
solicitado su saneamiento mientras se realizaba el acto o dentro de los tres
días de practicado y quien lo solicita no ha estado presente; si por las
circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el
interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas de advertido; b)
Si han aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto”. Es decir que como
marca la tónica de la intervención de la víctima en este caso en concordancia
con el anterior artículo la víctima se encuentra en igualdad de condiciones con
el representante del Ministerio Público Fiscal para convalidar los efectos
formales que se hayan producido en las actuaciones procesales. “Como se advierte
claramente, todo sistema comulga con los principio rectores el principio
acusatorio donde el ámbito de juego de una justicia adversarial se ciñe al
igualdad de arma y sobre toda las cosas la absoluta imparcialidad del juzgador
quien, ante la inactividad de la parte no vendrá en auxilio” ([54])

En el Título II “Comprobaciones Directas” en el art. 142 referente al
allanamiento sin orden judicial se dispone: “No obstante lo dispuesto en los
artículos anteriores de este Título, la policía u otra fuerza de seguridad
podrán proceder al allanamiento sin previa orden judicial si: “…e) Se tuvieren
sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una
privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o
integridad física; el representante del Ministerio Público Fiscal deberá
autorizar la medida”. En concordancia con la protección que debe otorgar la
policía o las fuerzas de seguridad es natural que devenga esta disposición en el
sentido que en el supuesto de un allanamiento sin orden judicial se prodigue
igual asistencia con la autorización del Ministerio Público Fiscal.-

En el Título III “Testimonios” hay dedicado dos artículos que conciernen a la
víctima. En efecto, el art. 163: “Cuando deba recibirse testimonio de personas
que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, el
representante del Ministerio Público Fiscal o el juez, según el caso y
fundadamente, podrán disponer su recepción en privado y con el auxilio de
familiares o profesionales especializados, garantizando el ejercicio de la
defensa.”. El nuevo sistema de procedimiento contempla la posibilidad de que la
víctima pasa a tener mayor protagonismo que en el anterior digesto adjetivo, por
ello este precepto trata de preservar a la víctima que se exhiba en un estado de
ostensible vulnerabilidad por haber sido afectada psicológicamente por el
delito, de modo que en este caso tanto el juez como el Ministerio Fiscal,
apreciarán el contexto y en forma fundada la harán deponer con los resguardos
pertinentes, es decir, recepción del testimonio en privado y con el auxilio de
familiares o profesionales especializados, siempre teniendo en cuenta el
primordial ejercicio de la defensa. O sea, que no se trataría de un testigo de
“identidad reservada” sino más bien de una persona que indudablemente ante la
afectación del delito requiere contención afectiva y un tratamiento por demás
especial. Este precepto concuerda absolutamente con lo dispuesto por el art. 80
incs. a), b) y c) y con el art. 12 ([55]).-

El art. 164, muy extenso por cierto, se refiere a las declaraciones de los
menores de edad víctimas de trata de personas, graves violaciones derechos
humanos o personas con capacidad restringidas: “Si se tratare de víctimas o
testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no
hubiesen cumplido dieciséis (16) años, personas con capacidad restringida, y
testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras
graves violaciones a derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del
caso así lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimiento: a) Serán
entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo a las condiciones de la
víctima; b) Si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad
restringida, el acto se llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evolutiva, o
adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera víctima del delito de trata o
explotación de personas u otra grave violación a los derechos humanos; c) En el
plazo que el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el
profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que
arribe; d) El desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el
exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video
o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese caso con anterioridad a
la iniciación del acto, el juez o el representante del Ministerio Público
Fiscal, según el caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las
inquietudes propuestas por las partes así como las que surjan durante el
transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las
características del hecho y el estado emocional de la víctima; e) Si la víctima
estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un
lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su
seguridad, se podrá realizar el acto a través de videoconferencias; f) Se podrá
admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la
víctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la
comparecencia a los efectos de controlar la prueba, el juez les requerirá los
motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que pretendan
examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan
al efectivo cumplimiento del derecho de defensa; g) La declaración se registrará
en un video fílmico. Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o
cosas, el menor de edad o la persona con capacidad restringida víctima del
delito será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del delito
de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un
profesional especialista; en ningún caso estará presente el imputado. Si se
tratase de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya
hubiesen cumplido dieciséis (16) años pero fuesen menores de dieciocho (18) años
de edad, antes de la recepción del testimonio, se requerirá informe a un
especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del
menor de edad en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en
presencia de las partes. Esta medida debe llevarse adelante evitando la
revictimización del niño, niña o adolescente.”.-

La nueva redacción habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha
en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años,
personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata
y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos. En
estos casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el
interrogatorio se hace a través  de personas expertas en el tratamiento de tales
víctimas, como psicólogos o psiquíatras, asistentes sociales para evitar la
revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio. Posteriormente, el
Ministerio Fiscal solicitará al profesional actuante un informe con las
conclusiones a que se arriben.-

El acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizarán por el
profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino
que sólo se lleva adelante por interpósita persona.-

En el caso de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da en
cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3º de la Convención sobre los Derechos
del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringidas o los testigos
víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves
violaciones de los derechos humanos, como se dijo se trata de preservar la
intimidad de las mismas, y el grado de vulnerabilidad que padecen. Tal como lo
describe el inc. d) el recinto está acondicionado de la manera allí descripta o
sea lo que se conoce como la “cámara Gesell” y en el supuesto de que la víctima
tuviera imposibilidad de comparecer por motivos de salud o por residir lejos de
la sede del Tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el
sistema de videoconferencia ([56]).-

Asimismo, las partes podrán controlar la prueba y exponer los puntos para
examinar al testigo preservando de esta manera, fundamentalmente el derecho de
defensa. Al igual que el anterior artículo 250 inc. 2º párr. d) del C.P.P.N todo
se registrará mediante un video fílmico y en el supuesto de efectuarse un
reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por
profesional especialista y el imputado en ningún caso estará presente ([57]) en
los delitos de trata o explotación de personas, en este sentido se sigue los
lineamientos anteriores.-

Finalmente, en el último párrafo del artículo en comento se hace alusión a las
víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueren menores de dieciocho años
de edad, que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de
un especialista para determinar la existencia de riesgos para su salud
psicofísica en el caso de que compareciere ante el Tribunal en presencia de las
partes. Es del caso señalar que en la hipótesis de que la persona realmente sea
susceptible de correr riesgo para su salud psicofísica se instrumentará el
procedimiento descripto anteriormente, es decir, el de la “cámara Gesell”, en
atención a evitar en todo momento la revictimización en este caso del
testigo-víctima.-

El sistema de la videoconferencia se registra tanto en este artículo como en el
287 último párrafo.

Además de los conceptos vertidos por Ortiz Pradillo respecto a las bondades de
este sistema, se añade la opinión de Benincasa Varnier quien lo considera
beneficioso también por el hecho que es un sistema interactivo de comunicación
que se transmite de forma simultánea y en tiempo real, imagen, sonido y datos a
distancia de una o más personas que presten declaración, situadas en un lugar
distinto de la autoridad competente. “Este sistema de comunicación presenta
amplias potencialidades toda vez que resulta un medio particularmente idóneo
para facilitar la comparecencia y declaración judicial de las personas que se
hallan lejos de la sede del órgano jurisdiccional correspondiente, sin una merma
esencial de los principios fundamentales del proceso, y con una notable economía
de medios, si se compara con las implicaciones económicas de trasladar a un
testigo de un país a otro para que preste su declaración. Asimismo, la
declaración por el sistema de videoconferencia resulta ser una medida propicia
para proteger a testigos vulnerables posibilitando que los mismos presten
testimonio sin poner en peligro su seguridad. A modo de ejemplo, la
videoconferencia en los procesos penales se constituye en una herramienta
valiosa que permite que testigos o víctimas protegidas que deben rendir
declaración o testimonio en un país y residen en otro puedan brindarlo gracias a
este medio tecnológico sin necesidad de trasladarse al país donde es requerido y
en donde su vida, como consecuencia del delito que se investiga, corre peligro.
De esta forma facilita las investigaciones y procesamientos contra el crimen
organizado, contribuyendo notablemente a reducir los espacios de impunidad. La
CSJN mediante la Acordada 20/2013, de fecha 2 de julio de 2013, estableció que
“A partir de la entrada en vigencia de la presente acordada, cuando una persona
que se halle fuera de la jurisdicción de un tribunal deba comparecer como
imputado, testigo o perito, en caso que no sea oportuno o posible que acuda
personalmente en la sede del tribunal, éste podrá disponer que la audiencia se
realice por videoconferencia conforme a las reglas prácticas dispuestas en el
Anexo I de la presente”” ([58]) ([59]).-

En el Título V “Otros Medios de Prueba” con respecto a la obtención de pruebas
de ADN el art. 175 estipula: “…Asimismo, en el caso de un delito de acción
pública en el que se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta
víctima del delito, la medida se practicará teniendo en cuenta tal condición, a
fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que
tiene”. Es natural teniendo en cuenta la sistemática seguida por el Código que
también en este caso donde se irrumpe en la intimidad de la persona se tenga en
consideración las características de la víctima y como la propia norma lo
refiere “evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que
tiene”.-

En el Título VI “Técnicas Especiales De Investigación” cuando se habla de la
nueva figura del agente revelador el mismo tiene la obligación entre tantas
otras que la norma refiere la de liberar a las víctimas. Es así que el art. 185
dice: “Será considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de
seguridad o policiales designado con el fin de simular interés y/o ejecutar el
transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero, bienes,
personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o
participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de
identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los
bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva
para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del
agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por
lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones
criminales como parte de ellas”.-

En el libro Libro Quinto “Medidas De Coerción y Cautelares” entre las primeras
el art. 210 establece: “El representante del Ministerio Público Fiscal o el
querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el
fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la
investigación, la imposición, individual o combinada, de: … g) El abandono
inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la
víctima conviviera con el imputado”. Esto se compadece con las medidas de
restricción que se imponen en los casos de violencia de género.-

Para justificar la prisión preventiva del imputado que dispone el art. 218 el
222 que habla de uno de los motivos para que se dicte aquélla, se refiere al
peligro de entorpecimiento en estos términos y que abarca también a la víctima:
Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la
verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la
grave sospecha de que el imputado: … c) Hostigará o amenazará a la víctima o a
testigos…”.-

En la Segunda Parte Procedimientos Libro Primero “Procedimiento Ordinario”
Título I “Etapa Preparatoria” Capítulo 3 “Valoración inicial” se prevé el
archivo, mas en este caso también tiene injerencia la víctima en el art. 250:
“Si no se ha podido individualizar al autor o partícipe del hecho y es
manifiesta la imposibilidad de reunir elementos de convicción o no se puede
proceder, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer el
archivo de las actuaciones, salvo que se trate de hechos de desaparición forzada
de personas. En estos casos, no tendrá lugar el archivo de las actuaciones hasta
tanto la persona víctima no sea hallada o restituida su identidad. El archivo no
impedirá que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen datos que
permitan identificar a los autores o partícipes, o si desaparecen los demás
impedimentos referidos en el primer párrafo”. Estimo que el precepto es lo
suficientemente diáfano y explica claramente la situación en el sentido de que
ante la falta de individualización del autor o participe del hecho o también la
imposibilidad de reunir elementos de convicción el Ministerio Público Fiscal
puede resolver archivar las actuaciones con la excepción notable de que se trate
de hechos de desaparición forzadas de personas pues en tales casos lo habrá
archivo hasta tanto la víctima no sea hallada o en su defecto restituida su
identidad, por ende huelgan mayores comentarios. Finalmente, el último párrafo
determina que el archivo de ninguna manera impiden la apertura nuevamente de la
investigación si luego aparecen datos que permiten identificar al autor/es o
participes y en el supuesto que desaparecen los demás impedimentos que menciona
el primer párrafo. Lo cual por la claridad de su redacción, estimo que no hay
mucho agregar.-

Con respecto al criterio de oportunidad del art. 251 refiere: “Si el
representante del Ministerio Público Fiscal, de oficio o a petición de parte,
estimase que procede la aplicación de un criterio de oportunidad, declarará que
prescinde de la persecución penal pública. Comunicará a la defensa e informará a
la víctima de las facultades previstas en el artículo 252 de este Código. Si
existieran nuevas circunstancias que tornaran procedente la aplicación de algún
criterio de oportunidad, el imputado o su defensor podrán reiterar la solicitud
de aplicación de este criterio. En los supuestos en los que no haya víctimas
identificadas en la causa, el archivo, desestimación o criterio de oportunidad
deberá ser confirmado dentro de los cinco (5) días por el fiscal superior. En
caso de no confirmarlo dispondrá la continuidad de la investigación”.-

En el Capítulo 4 “Formalización de la investigación preparatoria”  con
referencia al control judicial anterior a la formalización de la investigación
preparatoria art. 256 otorga la potestad a la víctima que hubiera solicitado
constituirse en querellante lo siguiente: “Previo a la formalización de la
investigación, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en
parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueren
objeto de la investigación, así como sobre las diligencias practicadas y las
pendientes de ejecución. En caso de que el representante del Ministerio Público
Fiscal se opusiere al pedido podrán solicitarlo al juez, quien resolverá en
audiencia luego de oír por separado a las partes. En esa oportunidad, el juez
podrá establecer el plazo en el que el representante del Ministerio Público
Fiscal debe formalizar la investigación”. La formalización de la investigación
no es un acto librado al arbitrio y conducción libre del fiscal, sino que no
tiene su propio control judicial, por el cual previo a la formalización, el
imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en parte querellante
podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueron objeto de la
investigación, o sobre la diligencias practicadas y los expedientes de
ejecución. La víctima no constituida en querellante particular pero que lo
hubiere solicitado, tiene derecho a examinar las adaptaciones con determinados
límites. Mas una vez que se la habilita para actuar o querellante particular, no
sólo puede ser excluida de la fase investigativa, sino que tiene derecho a
producir, analizar y ofrecer o mejorar la prueba que se ha recopilado en el
proceso ([60]).-

En el art. 267 se establece: “Los plazos de duración de la investigación
preparatoria se suspenderán: … c) Desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio
hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de
la víctima o hasta que hubiera debidamente garantizado su cumplimiento a
satisfacción de ésta última”. Entre los supuestos de la suspensión de los plazos
de duración de la investigación preparatoria se encuentra el supuesto del
acuerdo reparatorio hasta el momento en que el imputado haya cumplido las
obligaciones asumidas con la víctima. Disposición realista ante un acuerdo
“reparatorio”, en un proceso que se pretende acusatorio y con un fuerte acento
puesto en el interés de la víctima, por ende es razonable que hasta que no se
cumpla la reparación o se garantice suficientemente, las actuaciones se
paralicen tal como es el caso de la suspensión del juicio a prueba ([61]).-

Con respecto al trámite de la procedencia del sobreseimiento el art. 269
expresa: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal considerara que
corresponde dictar el sobreseimiento lo fundará por escrito y lo pondrá en
conocimiento de las otras partes y de la víctima, quienes en el plazo de tres
días podrán: a) La víctima, objetar el pedido de sobreseimiento solicitando su
revisión ante el superior del fiscal o presentarse como querellante ejerciendo
las facultades previstas en el inciso b)…”. Una potestad que puede ejercer la
víctima cuando al representante del Ministerio Público Fiscal estima que
corresponde dictar el sobreseimiento, la que puede objetar tal pedido
solicitando una revisión por ante el superior del fiscal o en su defecto
presentarse como querellante de acuerdo  a lo dispuesto por el inc. b) quien en
tal calidad puede presentarse ante el juez oponiéndose al sobreseimiento o
formular acusación. Es menester enfatizar que esto supone presentar un escrito
fundado y con conocimientos cabal de las actuaciones. Se podría decir que en
este punto la norma merece sus objeciones pues a la víctima debió otorgársele un
plazo, al menos de quince días para examinar las actuaciones y de esta manera
poder realizar el planteo que considere adecuado o se constituya en querellante

Cuando se haya deducido acusación, la víctima también tiene facultad de
controlar la misma de acuerdo a lo previsto en el art. 279: “Vencido el plazo
del artículo 277, la oficina judicial convocará a las partes y a la víctima, si
correspondiere su intervención, a una audiencia a celebrarse dentro de los diez
días siguientes…”.-

En el Título III “Juicio” Capítulo 1 “Normas generales” el art. 286 regula el
acceso del público a la sala de audiencias priorizando la presencia de la
víctima, los familiares de las partes y los medios de comunicación: “Todas las
personas tendrán derecho a acceder a la sala de audiencias. Los menores de doce
años deberán hacerlo acompañados de un mayor de edad que responda por su
conducta. El tribunal podrá limitar el acceso a la sala en función de su
capacidad, aunque procurará que las audiencias se realicen en lugares que
cuenten con el espacio necesario. Se priorizará la presencia de la víctima, de
los familiares de las partes y de los medios de comunicación”. Desde luego que
rige el principio de publicidad en la etapa del debate por ello las limitaciones
de acceso al público deben ser interpretados con criterio restrictivo y por
consiguiente las normas que lo limita deben tener un carácter taxativo. En tal
contexto se plantea como principio general aunque sin sanción procesal de
nulidad expresa que todos tendrán derecho a acceder a la sala de audiencia sólo
se innova en cuanto a la restricción a los menores de edad en cuanto a que
generalmente se fijaba en los dieciocho años, en este caso los menores de doce
deberán hacerlo en compañía de un mayor que responda por su conducta. En lo
concerniente al espacio físico desde luego que el tribunal puede limitar el
acceso en razón en capacidad de la sala por razones de salubridad y a fin de
evitar que quienes tengan prioridad – víctimas familiares de las partes y medio
de comunicación – se vean privados de ejercer sus derechos de asistencia
([62]).-

Con respecto a los medios de comunicación el art. 287 párr. 5º dice: “…Si la
víctima, un testigo o el imputado solicitaran que no se difundan ni su voz ni su
imagen en resguardo de su pudor o seguridad, el tribunal, luego de oír a las
partes, examinará los motivos y resolverá fundadamente teniendo en cuenta los
diversos intereses comprometidos. El tribunal podrá ordenar la distorsión de la
imagen o de la voz como mecanismos menos restrictivos que la prohibición de la
difusión”. En este caso se le da la potestad – incidente mediante – a la víctima
como así también al testigo o al imputado que los medios de comunicación
presentes en la audiencia de juicio no difundan la voz o la imagen resguardando
de esa manera su pudor o seguridad, pero el tribunal debe evaluar la situación y
resolver fundadamente si ordena lo solicitado y hasta podrá – no es facultativo
– ordenar la distorsión de la imagen o la voz con mecanismos menos restrictivos
que la prohibición.-

En el caso de decomiso luego de impuesta la condena a el/los acusado/s el art.
310 párr. 5º determina: “…En el caso de condena impuesta por alguno de los
delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis,
145 ter y 170 del Código Penal, quedará comprendido entre los objetos a
decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de
su libertad u objeto de explotación. Las cosas decomisadas con motivo de tales
delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas
que se impongan, serán afectadas a programas de asistencia a la víctima”. Se
trata de los delitos de los delitos de promoción y facilitación de la
corrupción, promoción y facilitación de la prostitución, explotación económica
de la prostitución, reducción a la esclavitud o servidumbre, coacción, trata de
personas, agravantes, secuestro extorsivo en los que los objetos decomisados
abarcan las cosas muebles o inmuebles donde se mantuviera a la víctima privada
de la libertad u objeto de explotación y el producto de las multas se destinan
al programa de asistencia de las víctimas.-

En el Libro Segundo “Procedimientos Especiales” Título I “Procesos De Acción
Privada” en los procesos de estas naturalezas la víctima tiene la facultad
establecida en el 2º párr. del art. 314: “…De igual manera deberá proceder quien
resulte víctima de un delito de acción pública y se encuentre habilitado para
efectuar la conversión a acción privada, conforme lo dispuesto en este Código…”.
Asimismo, de acuerdo a lo previsto expresamente en la norma están facultados
para interponer querella quienes resulten víctimas en un delito de acción
publica y se encuentren habilitados la conversión a acción privada. De hecho la
palabra “víctima” debe entenderse en sentido amplio como se ha consignado
ut-supra.-

El Título III incorpora el “Procedimiento de Flagrancia” y en el art. 329 4º
párr. dispone: “…La víctima tiene derecho a asistir a todas las audiencias y
deberá ser notificada de la realización de las mismas a fin de ser escuchada y
eventualmente ser tenida por parte querellante. La víctima, con el control de la
defensa, podrá solicitar declarar sin la presencia del imputado…”. Esta norma se
cohonesta con lo establecido con los demás procesos en cuanto a la facultad de
control.-

En el Título III “Decisiones Impugnables” cuando haya sentencia absolutoria la
misma podrá impugnarse de acuerdo al art. 359: “La sentencia absolutoria podrá
impugnarse por los motivos siguientes: a) Si se alegara la inobservancia del
derecho a la tutela judicial de la víctima…” es decir, en el supuesto de que no
se haya observado el derecho a la tutela judicial de la víctima.-

Parma sostiene que el primer inciso es materia de severas críticas por parte de
la doctrina, aunque en rigor la verdad es absolutamente justo, equitativo y
ajustado a derecho y a los principios constitucionales vigentes, que la
vulneración de la tutela judicial de la víctima, jamás pueda conducir a una
sentencia absolutamente valida. Es un reclamo histórico de la victimología que
debió ser atendido oportunamente, en particular cuando se entendía que la
existencia del derecho penal y la justificación de la aplicación de una pena
responde esencialmente a la necesidad de proteger intereses individuales y
sociales ([63]).-

En el Libro Cuarto “Ejecución” Título I “Disposiciones Generales”
específicamente el 373 consigna el derecho de la víctima en este tramo de la
ejecución de la pena: “La víctima tendrá derecho a ser informada de la
iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación
anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad,
siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público
Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y
modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”. Esto se
compadece con lo establecido por la ley 27.375 de ejecución de la pena privativa
de la libertad que reforma la ley 24.660 ([64]).-

 * V.- Disposiciones relativas al control de la víctima en la ley 27.375 de la
   ejecución de la pena privativa de la libertad.

Se complementa con la reciente restructuración de la ley 24.660 por la 27.375 de
ejecución de la pena privativa de la libertad en su art. 11 bis.: “La víctima
tendrá derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime
conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie
cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona
condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad
condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f)
Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. El Tribunal a
cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá
consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos
en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio,
podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en
que recibirá las comunicaciones. Incurrirá en falta grave el juez que
incumpliere las obligaciones establecidas en este artículo”.-

El art. 17.VI consigna: “Para la concesión de las salidas transitorias o la
incorporación al régimen de semilibertad se requiere: …VI. En los casos de las
personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo,
129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se
requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se
notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea
hacer alguna manifestación. El interno y la víctima podrán proponer peritos
especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio
informe…”.-

El art. 28 dispone: “El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la
libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código
Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico, del
Consejo Correccional del establecimiento y de la dirección del establecimiento
penitenciario que pronostiquen en forma individualizada su reinserción social.
Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los
dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. En los
casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128
tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una
decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo
si desea hacer alguna manifestación. También se requerirá un informe del equipo
interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su
representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El
interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que
estarán facultados para presentar su propio informe…”. En el supuesto de la
detención domiciliaria el art. 33 regla, entre otras medidas, que el interno y
la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán
facultados para presentar su propio informe. Un texto similar se adopta en los
arts. 45 y 54.-

Como se patentiza en todo este proceso de alto protagonismo de la víctima, ella
no podía estar ausente de los trámites que realice el imputado o condenado para
obtener no sólo las salidas transitorias sino todas las situaciones contempladas
en la reforma que introduce el anterior artículo en la ley de ejecución penal,
quien debe ser no solamente informada sino también consultada y expresar su
opinión ante el juez competente – quien incurrirá en una falta grave si
incumpliere dichas obligaciones – cuando se solicite algunos de los beneficios
otorgados por la ley al condenado. Es de presumir, que en los casos de delitos
graves, la víctima se opondrá a que el condenado obtenga algunos de los
beneficios que se mencionan en el art. 11 bis bajo el popular lema “que se pudra
en la cárcel”. Por ello, las objeciones que se puedan esgrimir deben ser
fundadas, razonables y atendibles, valoradas convenientemente por el juez de
ejecución y no basadas en un mero capricho de venganza, vulnerando de esa manera
derechos que le asisten al condenado y que están demarcados en el Código Penal y
en los Tratados Internacionales acogidos por el art. 75 inc. 22 de la C.N..-

 * VI.- Conclusiones.

            Conforme lo expuesto en el decurso del presente trabajo se puede
avizorar que el rol opacado anteriormente de la víctima ha recobrado cierto
renacimiento en el contexto de proceso penal como así también en el proceso de
ejecución de la pena privativa de la libertad por parte del condenado por el
hecho infringido a la víctima. Desde luego que ha pasado  mucha agua bajo el
puente hasta que la misma ha podido ser canalizada de alguna forma. Ya se ha
dicho hasta el cansancio que esta parte de la relación delictual debe estar en
igualdad de condiciones con quien la pone en esa situación, de lo contrario la
lid no presenta los visos de equidad, todo lo contrario. Nadie con dos dedos de
frente pretende que el acusado de un delito sea despojado de su derecho a
defenderse en un juicio con todas las garantías que le prodiga el sistema
judicial mediante sus instrumentos que se fundan en principios constitucionales
y supralegales. Pero tampoco es deseable que la persona definida como víctima
del hecho disvalioso no cuente con los instrumentos apropiados para supervisar e
intervenir en todos los aspectos procesales.-

Estimo que los remedios procesales instaurados en el nuevo C.P.P.F., como así
también los contenidos en la ley de ejecución de la pena privativa de la
libertad – con sus reparos ([65]) – traigan vientos favorables para la otrora
“cenicienta” del proceso: la víctima.-





* Abogado egresado de UNC en 1971; Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la
Escuela de Posgrado de la UN de LM; Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal
de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC; Profesor de Derecho
Penal I y Derecho Penal II de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas
(FCEJS); Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba
(Secretaría Villa Mercedes, San Luis); Miembro del Comité de Redacción de la
Revista de Derecho Penal y Criminología de la Ed. La Ley; Asistente y ponente en
diversos congresos referidos al fuero Penal y Procesal Penal; Investigador y
ensayista; Colaborador en aportes sobre la Parte Especial para la Comisión
encargada de elaborar un Anteproyecto de Código Penal de la Nación (Dec. N°
678/12) 2012/13; autor, coautor y colaborador en 33 libros relacionados al fuero
Penal y Procesal Penal; y autor de más de 70 artículos publicados en diversas
revistas digitales e impresas en papel.

[1] LEDESMA Ángela “Víctima y su legitimación para actuar ante la justicia” en
“La víctima del delito. Aspectos procesales penales – II” DONNA Edgardo
(Director) LEDESMA Ángela (Vicedirectora) “Revista de Derecho Procesal Penal”
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 24/25

[2] SILVA SANCHEZ Jesús “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo” 2ª
edición, Ed. B de F, Montevideo, 2010,  p. 162, y TAMARIT SUMALLA Josep “La
víctima en el Derecho Penal”, Aranzadi, Pamplona, 1998, ps. 17 y sgtes.

[3] ESER Alvin, citado por YACOBUCCI Guillermo “La deslegitimación de la
potestad penal”, Ed. Abaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2000, p. 250

[4] CHRISTIE Nils “La industria del control del delito”, Ed. Del Puerto, Buenos
Aires, 1998, p. 21.

[5] Se consulta para estos antecedentes a AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ
Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) “Tratado de Derecho Procesal
Penal” t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 155 y sgtes.

[6] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal
de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505

[7] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la
Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74

[8] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 292)

[9] PASTOR Daniel “Lineamientos del nuevo Código Procesal de la Nación. Análisis
Crítico” 2ª edición corregida, actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2015, ps. 60/61.

[10] Idem (ob. cit. ps. 61/62)

[11] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código
Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio
(Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).

[12] RISSO Ricardo “Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento
teórico y clínico del dictamen pericial” en “Cuadernos de Medicina Forense” Año
1, Nº2, Mayo 2003, ps. 67/75.

[13] Sobre la base de FIGARI Rubén “Somero análisis de la ley de Derechos y
garantías de las personas víctimas de delitos (Ley27.372)” Publicado en
www.pensamientopenal.com.ar; www.terragnijurista.com.ar y Revista de Derecho
Penal y Criminología Ed. La Ley año VII, número 9, octubre 2017

[14] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 26)

[15] TAZZA Alejandro en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 116)

[16] BUOMPADRE Jorge en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 136/137)

[17] Idem. en Idem (ob. cit. ps. 137/138)

[18] AMOEDO Fernando en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 149)

[19] CAFFERATA NORES José – TARDITTI Aida “Código Procesal Penal de la Provincia
de Córdoba. Comentado” T. I, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, ps. 306/307

[20] LANGEVIN Julián “El Derecho del imputado a estar presente en su propio
juicio” LL 2007 – A -731

[21] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob.
cit. ps. 460/ 462)

[22] Idem. en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 437/438)

[23] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 297)

[24] Idem. en ídem (Director) (ob. cit. ps. 296/297)

[25] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. p. 294)

[26] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob.
cit. p. 438)

[27] AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián
(Coordinador) (ob. cit. t. I, p. 198).

[28] VELEZ MARICONDE Alfredo “Derecho Procesal Penal” t. I, 3ª edición, 2ª
reimpresión, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, ps. 291 y sgtes,

[29] CLARIA OLMEDO Jorge “Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1984, p. 39

[30] DJ 1999-A-434

[31] Fallos 325.2019

[32] Fallos 317: 2043

[33] LL 1996-A-67

[34] Fallos 318.1788

[35] LL 1988-B-387

[36] Fallos 325:2005

[37] BAEZ Julio – AGUIRRE Guido en ALMEYDA Miguel (Director) BAEZ Julio
(Coordinador) (ob. cit. t. ps. 512 y sgtes).

[38] VILLADA Jorge en ídem (Director) (ob. cit. p. 295).

[39] CCC. Sala V, c.70040/2017 “Casasbellas”, rta. 11/772018; C.C.C. Sala V,
c.78907/2017 “Festa”, rta. 12/7/2018

[40] C.N° 29155/16 “Kalanik” del 03/11/2016, de la Sala V, como la CNCP en el
plenario “Zichy Thyssen”

[41] CCC Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 3/4/2018

[42] CCC Sala IV, causas N° 573/10 “Pérez”, rta. 12/5/2010; 2058/12. “Cordero”,
rta. 7/2/2013

[43] CCC, Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 16/3/2018

[44] C.N.C.C.C., Sala II, Reg. N° 84/2018, rta. 19/2/2018.

[45] C.N.C.C.C., Sala I, Reg. N° 72/2018, rta. 15/2/2018

[46] RAÑA Andrea, “La víctima del delito a la luz de la Ley N° 27.372” en
“Análisis de Derecho Penal y Procesal Penal” – Número 1 – Noviembre 2018,
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. IJ Editores, Buenos Aires, 2018

[47] C.N.C.C, Sala I • 14/11/2017 • D., H. R. s/ notificación a la víctima • L.L
20/03/2018 , 10 L.L 2018-B, 107

[48] FIGARI Rubén “La obligación de notificación a la víctima en los términos de
los arts. 5 inc. l) ley 27.372 y 80 inc. g) C.P.P.N es materia jurisdiccional”
en Revista Derecho Penal y Criminología ed. La Ley, año VIII, mayo nº4, 2018

[49] C.F.Casación Penal, Sala IV – J., J. C. s/ Recurso de queja – 14/11/2018
Cita Online: AR/JUR/59395/2018

[50] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 299)

[51] Idem. en Idem. (ob. cit. ps. 305/306)

[52] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 55)

[53] MALLO Gabriela en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 389/390)

[54] Idem. en Idem. (ob. cit. p. 324)

[55] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 456)

[56] “La utilización de la videoconferencia como instrumento procesal de
protección de las víctimas a la hora de prestar su testimonio en el proceso
penal, y especialmente en la fase de juicio oral, ha sido admitida e incluso
impulsada, tanto por el legislador como por los tribunales, por estimarse un
instrumento respetuoso con los principios rectores del juicio oral en
particular, la inmediación, oralidad y contradicción y con los derechos de
defensa del acusado, a la vez que evita la confrontación física y visual de la
víctima con su agresor y, en nuestra opinión constituye una opción preferible
antes que fundamentar la sentencia condenatoria en los testimonios de testigos
de referencia… El uso de la videoconferencia en el proceso penal, más allá de
servir como símbolo de modernización de la Administración de Justicia, tiene por
objetivo central la necesidad de dotar de una mayor protección a los derechos de
las víctimas. Y así lo han recogido los principales instrumentos europeos sobre
la materia: el Convenio de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 sobre el
Estatuto de la víctima en el proceso penal, cuyo art. 11 recoge expresamente la
posibilidad de que las víctimas residentes en otro Estado miembro puedan
declarar a través de la videoconferencia o conferencia telefónica en los
términos previstos en los artículos 10 y 11 del citado Convenio de 2000” (Cfme.
ORTIZ PRADILLO Juan “La declaración de la víctima menor de edad por
videoconferencia” en “Víctimas especialmente vulnerables” en “Revista de Derecho
Procesal Penal” DONNA Edgardo (director)- LEDESMA Ángela (vicedirectora), Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 37 )

[57] Esto ha sido cuestionado por alguna doctrina. En efecto: “…Resulta más que
dudosa la compatibilidad de la norma en estudio con las garantías judiciales
mínimas, ya que sustrae no solamente del control del imputado, sino también de
todas las partes e incluso del juez las pruebas en base a las cuales puede
dictarse una sentencia condenatoria. Es que no obstante los loables propósitos
de protección de la minoridad que implica, debe necesariamente considerarse, tal
como lo hiciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los ya citados A.M.
c. Italia, Kostovski c. Países Bajos, y Windisch c. Austria, que la falta de
interrogatorio judicial y la carencia de oportunidades para el inculpado de
observar el comportamiento de esta testigo bajo interrogatorio directo, y así,
de examinar su confiabilidad, acarrean su rechazo a la luz de los convenios
mencionados por el art. 75, inc. 22, antepenúltimo párrafo, C.N. Además, no
parece superar el test de constitucionalidad el hecho de establecer como regla
general la imposibilidad de presenciar la declaración testimonial para el
imputado, las demás partes e incluso para el juez. Existiendo en la actualidad
los medios técnicos adecuados para ello, tal como lo prevé la misma norma, no
nos parece correcto que la presencia audiovisual se halle contemplada a título
excepcional si lo pidiere la parte o lo ordenare el juez. Es una obligación del
Estado Nacional, asumida al suscribir los pactos internacionales sobre derechos
humanos, proveer las garantías judiciales mínimas —entre las cuales se encuentra
el derecho de presenciar el juicio—, las cuales se verían gravemente afectadas
al legislarse como regla lo que debe ser una situación excepcional. Tampoco luce
correcto y aparece como sumamente confusa la exclusión del imputado durante los
actos de reconocimientos de personas o cosas. Si se intenta evitar todo contacto
visual o auditivo del menor bastaba con los mismos medios técnicos previstos
para la declaración testimonial, que deberían ser entendidos como aplicables.
Asimismo, si la prohibición de la presencia es tan absoluta en pos de evitar
todo contacto, cabría interpretar que por esa vía se prohíben los
reconocimientos de víctimas respecto de imputados, dados los términos en que la
norma está redactada, puesto que no puede «en ningún caso estar presente el
imputado». Es un evidente absurdo que demuestra la necesidad de una
interpretación razonable de la norma a fin de conciliarla, en los casos que
resulte posible, con el resto del ordenamiento jurídico. También indica la
necesidad de que la práctica judicial convierta la excepción en regla para
adecuarla a las normas constitucionales…” (Cfme. LANGEVIN Julián “El derecho del
imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007-A , 731)

[58] BENINCASA VARNIER Lucila en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores),
TELLAS Adrián (Coordinador) “Tratado….” (ob. cit. t. III ps. 335/336) “La Corte
Penal Internacional como un sistema global: cooperación de los Estados en su
funcionamiento” Suplemento Penal y Procesal Penal octubre 2012, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2012, ps. 23/31

[59] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 460/463)

[60] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 630)

[61] Idem en Idem. (Director) (ob. cit. p. 646)

[62] MANGIAFICO Daniel en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 680/681)

[63] PARMA Carlos en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 845)

[64] In extenso ver FIGARI Rubén – HERRERA Hernán “Análisis crítico sobre las
reformas a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad introducidas
por la Ley Nº 27.375 (B.O. 28/07/2017)” Publicado en
www.pensamientopenal.com.ar; elDial.com – DC245E; Revista Jurídica Región Cuyo –
Argentina – Número 4 – Mayo 2018, www.terragnijurista.com.ar

[65] Al efecto in extenso idem. (ob. cit.)

Publicado en Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 6 – Mayo 2019

Publicado el marzo 21, 2019octubre 19, 2021


EL ROL DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL CON ESPECIAL REFERENCIA AL NUEVO
C.P.P.F.

 

Sumario: §I.-Introducción; §II.- Reseña histórica de la instrumentación de los
derechos de la víctima; §III.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que
instaura el C.P.P.F.; §IV.- Conclusiones.

Por Rubén E. Figari

§I.-Introducción.

Explica atinadamente Ledesma que el proceso penal tradicional íntimamente unido
a las raíces inquisitivas no reconocía a la víctima como un sujeto de proceso
penal y como se dijo ut-supra  el Estado expropió sus derechos y los asumió en
forma monopólica como un representante, consagrando la expresión del “convidado
de piedra”, mas en los tiempos presentes se produce una suerte de viraje
copernicano en esta concepción impulsado por distintas cuestiones de orden
históricos-políticos, compromisos supranacionales asumidos por los Estados
después de los conflictos mundiales del siglo pasado y la evolución del proceso
penal moderno – cada vez más acusatorio y adversarial – todos estos condimentos
que han abierto un abanico de alternativas por medio de las cuales se legitima,
en mayor o en menor medida la intervención de la víctima en el proceso y ello no
sólo habilitó el reconocimiento de la víctima individual, sino su extensión al
carácter colectivo en alusión a delitos de lesa humanidad, terrorismo y otros
fenómenos que empañan a la comunidad internacional y a las nacionales. Por ello
el reconocimiento se extiende a los familiares de las víctimas, a los
desplazados, los vulnerables en general que otrora quedaban marginados en el
sistema penal protector y hoy las legislaciones amparan su ingreso al proceso y
es reconocido por tribunales nacionales y supranacionales ([1])     

A raíz de ello a mediados del siglo XX surgen disciplinas como la victimología y
la victimodogmática que reubican el rol de la víctima en el conflicto penal, no
sólo como mero sujeto pasivo del mismo, sino como merecedor de consideraciones
que hasta ese momento lo ponían como un testigo de aquél.-

En los últimos años ha comenzado a replantearse este rol en el Derecho Penal y
también a la crítica radical contra la potestad penal exclusiva del Estado.
Dentro de esos cambios, es como la víctima pasa primeramente a ser evaluada
tanto en su relación con el delito, como en su caracterización criminológica,
incluyéndose medidas asistenciales post delictuales. La victimología nace como
respuesta al relegamiento sufrido por la víctima dentro del proceso penal, pues
es evidente que ella está ausente en la definición de la pena y sus finalidades.
Busca evitar lo que se ha definido como una “victimización secundaria” para
referirse a los daños y molestias que aquélla suele padecer en ocasión del
proceso judicial.-

No se trata de analizar los problemas de la víctima exclusivamente con relación
al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el
hecho criminoso. Las discusiones dogmáticas de los últimos años, las reformas
procesales y, sobre todo, el desarrollo de nuevos instrumentos teóricos para el
análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal
punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de
principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido
de problemas penales ([2]).-

Con el advenimiento del positivismo resulta cada vez más evidente la
desproporción entre el espacio, interés ocupado por el delincuente respecto del
de la víctima.-

Eser habla de una desatención evidente respecto de la víctima y la fijación
primordial en el autor. El fenómeno de la punición se hace exclusivamente
estatal porque también es de alguna manera estatal y público el interés
perseguido por el Estado mediante el Derecho Penal. Al desvincularse la potestad
punitiva de una mera defensa de derechos subjetivos, de tipo individual o
particular, cobra cada vez más importancia el marco general o comunitario. La
pena se ordena a restablecer el orden conculcado y a buscar la resocialización
del autor, pero sin interesarse por la víctima. Este proceso es consecuencia del
abandono de la perspectiva individual del delito – entendido como afectación de
un derecho subjetivo – y la progresiva ampliación hacia bienes jurídicos en cuya
preservación está interesado el Estado, con abstracción de la víctima. Se ha
priorizado en este proceso la lesión institucional sobre la lesión individual
([3]).

Las sociedades occidentales, dice Christie, padecen dos problemas que pueden
provocar conflictos: la desigualdad del acceso al trabajo y la injusta
distribución de la riqueza. Frente a éstos surge la “industria del control del
delito” que provee ganancias y trabajo al tiempo de responder a la perturbación
social. Esta industria, opina, está en una posición privilegiada frente a las
otras, pues la “oferta del delito parece ser infinita” al igual que la demanda
de seguridad. Aclara, que es una industria respetuosa del medio ambiente, ya que
además limpia de elementos indeseables al sistema social ([4]).-

Trasladados estos conceptos a la especie cabe preguntar qué se ha hecho al
respecto en la faz pragmática para que la víctima del delito sea también una
protagonista como sujeto de los Derechos Humanos.-

En el área gubernamental se han creado centros de asistencia de protección y
ayuda a la víctima que prestan un loable esfuerzo, sobre todo en lo que se
refiere a las mujeres y niños víctimas de la violencia y de las agresiones
sexuales. En muchas provincias existen organismos de esta naturaleza de carácter
privado.-

Con este introito creo que se está en condiciones de dar una definición
aproximada de lo que constituye la víctima para realmente saber de qué se está
hablando y para ello es menester recurrir a la Declaración ONU (AG Res 40/34
1985) que en su parte pertinente consigna que se entenderá por “víctimas” las
personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive
lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de sus
acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados
Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder y en la expresión se
incluye a los familiares o personas a cargo que tengan una relación inmediata
con la víctima y otras personas que hayan sufrido daño al intervenir al asistir
a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.-

§II.- Reseña histórica de la instrumentación de los derechos de la víctima.

Haciendo un poco de historia de cómo ha ido evolucionando la incursión de la
víctima y su protagonismo en el proceso hay que buscar, como primera medida el
art. 75 inc. 22 de la C.N. que a partir de su reforma en 1994, incorpora los
Tratados Internacionales y en tal sentido se puede advertir en forma expresa
dispositivos relativos a la cuestión en el Pacto de San José de Costa Rica
(CADH) – arts. 8.1 y 25 – y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos – art. 14.1 –. Desde luego que estos estándares internacionales –
tratados y protocolos – obligaron a nuestro país a realizar una labor de
adecuación de la legislación interna a dichas normas supranacionales.-

Es así, que por ejemplo, por ley 24.316 (B.O. 19/5/1994) se incorpora al Código
Penal el instituto de la suspensión del juicio a prueba – probation – en los
arts. 76 bis, ter y quáter que en cuanto al tema que se viene tratando le otorga
a la víctima una participación aceptando o no, la reparación ofrecida por el
imputado y en el supuesto de que se lleve a cabo la suspensión, lo habilitaba
para incoar una acción civil de reparación del daño.-

Posteriormente, se implementó la ley 24.417 (B.O. 3/1/1995) de “Protección
contra la violencia familiar”.-

Más específicamente, en el fuero penal, se introduce el segundo párrafo del art.
310 del C.P.P.N. referido a una medida cautelar que regulaba la exclusión del
hogar del procesado en el supuesto de que acaeciera  alguno de los delitos
previstos en el Título I, Capítulos I, II, III, V y VI y Título V, Capítulo I
del C.P. – Delitos contra las personas (Delitos contra la vida, lesiones,
homicidio o lesiones en riña, abuso de armas y abandono de personas) y delitos
contra la libertad (delitos contra la libertad individual) – cometidos dentro de
un grupo familiar convivientes, aunque estuviese constituido por uniones de
hecho y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que puedan
repetirse.-

 La ley 24.632 (B.O. 9/4/1996) aprueba la “Convención Americana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, lo que se conoce como
“Convención Belém do Pará”.-

Otro instrumento de transcendencia fue la aprobación mediante la ley 25.362
(B.O. 30/8/2002) de la “Convención Internacional Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional” y sus protocolos reglamentarios que toman en
consideración a las víctimas de trata de personas, tráfico de migrantes y la
delincuencia organizada.-

La ley 25.763 (B.O. 25/8/2003) aprueba el “Protocolo Relativo a la Venta de
Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la
Pornografía”.-

En la ley 25.764 (B.O. 13/8/2003) se sanciona el “Programa Nacional de
Protección a Testigos e Imputados”, lo que no obstante, no alude directamente a
la víctima, se refiere al testigo e imputado que colabore con la justicia –
arrepentido – y estaban referidos a los casos vinculados a crímenes de lesa
humanidad y posteriormente se extiende a la trata de personas.-

La ley 25.852 (B.O. 8/1/2004) incorpora al C.P.P.N. los arts. 250 bis y 250 ter
alusivos a la instrumentación de la “Cámara Gesell”.-

Otro hito legislativo lo constituye la ley 26.061 (B.O. 26/10/2005) de
“Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” que
obliga la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño que se erige
en hacer prevalecer el interés del niño.-

De suma importancia resultó la sanción de la ley 26.364 (B.O. 30/4/2008) que
luego es modificada por la ley 26.842 (B.O. 27/12/2012) sobre la “Prevención y
Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas” e incorpora los
arts. 145 bis y ter y modifica el art. 41, todos C.P..-

Otro ordenamiento legal de relevancia es la ley 26.485 (B.O.14/4/2009) de
“Asistencia Social. Violencia. Protección Integral. Relaciones Interpersonales.
Mujeres” que en términos generales promueve la igualdad y garantiza el acceso a
la justicia e impide la discriminación y revictimización.-

La ley 26.549 (B.O. 27/11/2009) incorpora al C.P.P.N. el art. 218 bis sobre la
extracción de ADN tanto para el imputado como para la víctima de acuerdo los
procedimientos que indica la norma ([5]).-

En este racconto legislativo se observa un avance en la consideración de los
derechos que se han ido incorporando en favor de la víctima y así se llega a la
ley 27.063 (B.O. 10/12/2014) que aprueba el nuevo Código Procesal Penal de la
Nación que en el Título III habla de la víctima y a su vez en el Capítulo I
“Derechos Fundamentales” y Capítulo II “Querella”. Cuya aplicación es suspendida
por el Decreto 257/2015, pero luego lo retoma el Senado introduciéndole algunas
modificaciones y el 6 de diciembre de 2018 la Cámara de Diputados lo convierte
en ley bajo la denominación de Código Procesal Penal Federal. El cual es
sancionado por la ley 27.482 (B.O 07/01/2019) y por decreto 118/ 08/02/2019 se
aprueba el texto ordenado del Código Procesal Penal Federal, aprobado por la ley
27.063 con las incorporaciones dispuestas por la ley 27.272 y las modificaciones
introducidas por la ley 27.482, el que se denominará “Código Procesal Penal
Federal (B.O. 2019)”, que como Anexo I (IF-2019-05102811-APN-MJ) forma parte del
mismo.-

Para remediar, en parte aquella suspensión, se instrumenta la ley 27.372 de “Ley
de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”.-

Finalmente, la Ley 27.375 (B.O 26/07/2017) reforma varios artículos de la ley de
ejecución penal 24.660, donde la víctima es consultada sobre la concesión de
salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicional, prisión
domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, libertad asistida y régimen
preparatorio para su liberación  – arts. 11 bis., 17. VI, 33, 45, 54 –.-

§III.- Modificaciones introducidas por la ley 27.482 que instaura el C.P.P.F..

Debo colegir que a raíz de la sanción de la ley 27.482 que modifica la ley
27.603 dejada en suspenso por el decreto 257/2015 deja sin efecto los arts. 15 y
sgtes. de la ley 27.372 que introducía reformas en el C.P.P.N. y todo referente
a los derechos o atributos que tiene la víctima durante el proceso se rige por
el nuevo C.P.P.F. sancionado por la primera ley mencionada.-

El art. 2° de la ley 27.372 de “Ley de Derechos y Garantías de las Personas
Víctimas de Delitos” dice: “Se considera víctima: a) A la persona ofendida
directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos,
tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona
con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación
psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

El inc. a) considera “víctima” a la persona ofendida directamente por el delito,
es decir, sobre quien reposa las consecuencias del accionar ilícito o a la
persona que ha resultado damnificado por un delito, esto es, el sujeto pasivo de
éste ([6]).-

El concepto reflejado en este art. 2º se compadece con el ya expuesto en el
acápite I contenido en la Declaración ONU (AG Res 40/34 1985).-

En tanto que la Carta Iberoamericana se limita a las personas físicas y dice:
“Para todos los efectos de la presente CARTA, se entenderá por víctima, a toda
persona física que haya sido indiciariamente afectada en sus derechos por una
conducta delictiva, particularmente aquéllas que hayan sufrido violencia
ocasionada por una acción o omisión que constituya infracción penal o hecho
ilícito, sea física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio
económico”. Este concepto coincide en términos generales con el de la “Decisión
Marco (Europea)” que en el art. 1º define: “Víctima es la persona física que
haya sufrido un perjuicio causado por una acción u omisión que infrinja la
legislación penal de un estado miembro…” ([7]).-

Asimismo, se ha considerado que el art. 2 conceptúa a la víctima directa a
aquélla que sufrió en forma personal el ataque o menoscabo consecuente inmediato
del bien jurídico protegido que le atañe – vida, honor, propiedad, integridad
patrimonial, libertad sexual, dignidad, etc. – ([8]).-

Es evidente que quizás las definiciones más abarcativas  de la voz “víctima”
provienen de los diferentes tratados internacionales y que se resumen, en
definitiva,  en la utilizada por el art. 2. Pero estimo que una de las
conceptualizaciones más completas emerge de “Las 100 Reglas de Brasilia sobre
acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad” elaborado por
la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que en la Sección 2ª.-
“Beneficiarios de las Reglas” apart. 5 – victimización – define a la víctima
como “toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción
penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y
el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a
la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”,
pues este último párrafo se condice con el inc. b) del art. 2.-

Justamente en este inc. b) también se consideran víctimas al cónyuge,
conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo
resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el
ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer
sus derechos.-

En cierta forma este art. 2º en sus dos incisos no  es otra cosa que la
reproducción del art. 78 del C.P.P.F.-

Pastor al analizar el C.P.P.N. del 2014 realiza una singular crítica a la
incorporación de la víctima como un sujeto a quien llama “el dueño del código
del 2014, pero también el talón de Aquiles del nuevo régimen procesal” y
arriesga que no debería estar en este ordenamiento o al menos, en este título.
“Autor y víctima son los personajes del Código Penal. En el proceso hay imputado
y querellante o acusador particular, quienes tal vez lleguen a ser autor y
víctima, o no. Por eso, es un error de este C.P.P.N. llamar víctima a quien
jurídico-procesal-constitucionalmente no lo es todavía (aunque en verdad lo
sea), lo mismo que no es autor, en el mismo sentido normativo, el imputado (no
obstante que quizá lo sea). Bajo esa mirada, concederle tantas prerrogativas en
el enjuiciamiento es una exageración, porque la víctima, con razón, ya tenía de
su lado todos los preceptos de la Parte Especial del derecho penal. Ese es su
lugar, el derecho sustantivo de autor y de víctima… ” ([9]). Cuestiona que en la
ley procesal se le da un tratamiento consumado – “ya es víctima” – aunque
estrictamente ella no podría serlo hasta la culminación del proceso, lo cual lo
considera no sólo inadecuado sino contrario al principio de inocencia, pues el
imputado es inocente hasta que se lo declare culpable, de modo que se debería
hablar de “presunta víctima” y de “presunto ofendido”. También critica que se
consideren expresamente como víctimas al cónyuge, conviviente, herederos – según
la redacción del código – tutores o guardadores de quien resultó muerto o
incapacitado por el delito, y esto lo califica no como un error in nomine, sino
como una mentira, pues estas personas no son víctimas ni llegarán a serlo
incluso en el supuesto que el imputado sea condenado. Lo que sí es correcto es
que puedan ser admitidos como acusadores particulares, pero no son ni serán
sujetos pasivos del hecho punible en cuestión ([10]).-

Si bien lo dicho por Pastor tiene su veta de verdad, en cuanto se le otorgan
derechos a la víctima que aún no es considerada víctima en el sentido técnico
procesal, como así tampoco el autor no es culpable hasta que sobre él recaiga
una condena, pues antes es sólo un imputado gozando de principio de inocencia y
que se debería hablar de “presunta víctima” y “presunto ofendido”. En realidad,
lo que se pretende con este realzamiento  de la víctima en el proceso penal es
procurarle no sólo un protagonismo en las insipientes puertas del proceso a los
fines más bien de tipo preventivo para que la misma pueda ser amparada,
escuchada y respetada. En definitiva, para luego exteriorizar sus apetencias e
instrumentar réplicas para poder tener ese protagonismo del que se hablaba. Hay
que reconocer que la víctima está dejando de ser la persona desafortunada que ha
percibido las consecuencias del delito y a soportar – inerme y prácticamente en
silencio – esas consecuencias. Así como se ha bregado por la asistencia y el
poner atención en los derechos que se le asignan al presunto sujeto activo del
delito en aras de entender sus necesidades, derecho a un juicio justo, a una
defensa apropiada, a una rehabilitación o resocialización como fundamento de la
pena. La otra pata de la relación delictiva, la víctima, debe tener también
igualdad de herramientas desde su rol de tal. Todo ello, se vislumbra con mayor
claridad a través de los dispositivos de la ley 27.372.-

En cuanto a que no la considera víctima al cónyuge, conviviente, herederos,
tutores o guardadores de quién resultó muerto o incapacitado por el delito es
una consagración de “Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso de la justicia de
personas en condición de vulnerabilidad que en el sección 2ª, apartado 5 en el
último párrafo determina que también en el término víctima se podrá incluir a la
familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa, como
se mencionó ut-supra.-

“Es que en el presente, cual marcado contraste con las políticas públicas de
antaño, la víctima – el eterno sujeto olvidado del epicentro penal – se ha
venido convirtiendo en un autor principal, así como que el objetivo de atender
sus derechos se ha ido transformando, alentadoramente, en un elemento de la
misión redefinida de todos los estamentos de la justicia represiva. Al margen de
otro género de valoraciones, parece haber llegado el momento de ultimar la
causticidad – ya anunciada por A. Normandeu –, en tanto suponía transformar en
destinatarios de todos los movimientos humanitarios a los delincuentes y
prescindir de actitudes, de matriz semejante, respecto de las víctimas” ([11]).-

En el inc. a) se sindica a la víctima directa, en el b) se menciona a las
denominadas “víctimas indirectas” del hecho que constituyen en la práctica un
grupo afín que sufre las consecuencias del delito de la víctima directa, pues
vendrían a ser aquéllos que integran el denominado “grupo referencial” más
próximo que deben operar como factores de contención y asistencia – incluso con
la connivencia de profesionales especializados – a la víctima, resignando su
propias contingencias psicológicas para privilegiar a aquélla.-

Por eso, se incluye al cónyuge – de uno u otro sexo –, al conviviente – con los
alcances que le da el C.C. y C., uniones convivenciales, registradas o no –,
padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores.-

“En los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren
tal vínculo” dice la ley. Esto implica que no solamente se restringe al
homicidio – delito por excelencia donde se produce el óbito de la víctima, sea
con carácter doloso, culposo o preteritencional – sino a todo aquél, donde como
consecuencia del accionar del agente resulte la muerte del sujeto pasivo. Por
ej. el aborto (art. 85 inc. 1º), el homicidio en riña (art. 95), el abandono de
personas (art. 106, 3º párrafo), el abuso sexual y el estupro (art. 124), la
coacción (art. 142 bis, 2º y 3º párrafo), la privación de la libertad funcional
(art. 142 ter. 2º párrafo, 144 ter. inc. 2º), el robo seguido de homicidio (art.
165) la extorsión (art. 170, 3º y 4º párrafo), el incendio y otros estragos
(art. 186 inc. 5º), la puesta en peligro de la seguridad de una nave,
construcción flotante o aeronave (art. 190, párrafo 3º), la detención o
entorpecimiento de un tren o descarrilamiento (art. 191 inc. 4º), la piratería
(art. 199), el envenenamiento de agua potables, sustancias alimenticias o
medicinales (art. 201 bis. y 203), etc..-

Considero que el dispositivo es acotado al contemplar solamente casos de
ilícitos con resultado de muerte, porque hay otros tantos donde sin llegar a ese
extremo, también se producen consecuencias de intensidad física y psíquica tanto
para la víctima directa como para la víctimas indirectas, tal serían los ataques
sexuales, los robos, especialmente con armas, lesiones de distinta índole y otra
cantidad de hechos que sería de tediosa enumeración.-

La norma concluye con el supuesto del “si el ofendido hubiere sufrido una
afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.-

 1. Daño psíquico.

Según los expertos el daño psíquico es todo trastorno emocional ocasionado por
un acontecimiento disvalioso – enfermedad profesional, accidente, delito –. Para
que un trastorno emocional llegue a ser considerado como daño psíquico deberá
reunir determinadas características. No todo trastorno psíquico es daño
psíquico.-                                 Por ello, de acuerdo a cinco
características que debe reunir éste, se dice que el daño psíquico es un
síndrome psiquiátrico coherente – enfermedad psíquica –, novedoso en la
biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos –  
accidente, enfermedad, delito –, que ha ocasionado una disminución de las
aptitudes psíquicas previas – incapacidad –, que tiene carácter irreversible –
cronicidad – o al menos jurídicamente consolidado – dos años –. “La figura
jurídica del daño psíquico requiere como elemento tipificador la existencia de
patología psíquica, la presencia de un cuadro psicopatológico, coherente, ya que
signos aislados que no conforman una categoría diagnóstica no son compatibles
con la figura del daño psíquico. Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento,
las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los dolores intensos, los
temores ante una posible invalidez, los padecimientos propios de la
rehabilitación, las aflicciones por cambios en la dinámica familiar, la pérdida
de autoestima, la afección en valores éticos y morales, etc., que verosímilmente
el sujeto tuvo (en los momentos inmediatos al hecho) o tiene (hasta el momento
de la peritación psicológica), que constituyen el llamado daño moral y no es
labor del perito psicólogo determinarlo” ([12]).-

Esta patología puede causar algún grado de incapacidad para desempeñar tareas
habituales, acceder al trabajo, relacionarse con las demás personas, la
psicosexualidad, etc..-

 * Afectación física.

            El concepto está dirigido a la lesión como un daño corporal físico y
dadas las características que le impone el art. 2 en cuanto a la imposibilidad
de ejercer los derechos, se deben considerar que se refiere a las lesiones
previstas en los arts. 90 y 91 del C.P.-

Volviendo al análisis del C.P.P.F al margen del Título III que habla
específicamente de la víctima, existen en cuerpo adjetivo diversas normas que
mencionan a la misma interviniendo en otras regulaciones que contrapesan los
derechos o beneficios del o los victimarios.-

Por ejemplo ya el art. 12 genéricamente determina cuáles son los derechos de la
víctima en los siguientes términos: “La víctima tiene derecho a una tutela
judicial efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus
bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en
forma autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto
su conflicto. Las autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir
sus denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en funcionamiento los
mecanismos legales previstos para su tutela efectiva”. Por ello se ha llegado a
decir que la víctima es la gran protagonista de este Código pues se elevaron sus
apropiados derechos legales al inconcebible rango de principios y garantías
fundamentales, como despectivamente lo califica Pastor ([13]).-

En el Título II “Acción Penal” Capítulo 1 “Acción penal” Sección 1ª “Reglas
generales” en el art. 25 referido al ejercicio de la acción pública
específicamente en el primer párrafo se consigna: “La acción pública es ejercida
por el Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de las facultades que este
Código le confiere a la víctima…”. Esto significa que la potestad para ejercer
la acción pública primariamente corresponde al Ministerio Público, pero también
le concede facultades de tal naturaleza a la víctima de acuerdo al contexto
establecido en el ordenamiento adjetivo.-

En cuanto al ejercicio de la acción dependiente instancia privada al art. 26
dice en su primer párrafo: “Si el ejercicio de la acción pública dependiera de
instancia privada, el Ministerio Público Fiscal sólo la ejercerá una vez que la
instancia haya sido formulada o en los demás supuestos previstos en el Código
Penal. Esta circunstancia no obsta a la realización de los actos urgentes que
impidan la consumación del hecho o la de los imprescindibles para conservar los
elementos de prueba, siempre que tales actos no afecten la protección del
interés de la víctima”. Aquí también existe una protección al interés de la
víctima ya que el hecho del ejercicio de acción pública dependiente de instancia
privada por quien debe hacerla de acuerdo a los supuestos previstos en la
normativa da lugar a que el Ministerio Público Fiscal la ejerza una vez que haya
sido formulada por aquéllos aunque ello no implica la realización de actos de
urgencia que impidan la consumación del hecho o para conservar los elementos de
prueba, todo ello en  la medida que no afecten la protección del interés de la
víctima. Esto significa que los actos urgentes referidos a impedir la
consumación del hecho o a la conservación de la prueba quedan supeditados a que
no afecten el interés de la víctima. La autoridad correspondiente está facultada
para actuar en forma urgente frente a la comisión de un hecho delictivo, por más
que el ejercicio de la acción dependa del impulso de instancia privada en la
medida en que la actuación se oriente a impedir la consumación del delito o
apunte a conservación de evidencia o rastros que puedan servir en un futuro para
la acreditación del hecho por la identificación de sus autores, condicionado
todo ello, a la formalización de la denuncia o acusación por la parte de la
víctima o sus representantes legales ([14]).-

El art. 33 trata de la conversión de la acción: “A pedido de la víctima la
acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes
casos a) Si se aplicara un criterio de oportunidad; b) Si el Ministerio Público
Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la
investigación preparatoria; c) Si se tratara de un delito que requiera instancia
de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio
Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente
comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será
necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la
querella”. Este dispositivo le da una facultad sumamente amplia a la víctima
para que la acción pública se convierta en acción privada en los casos en que el
mismo artículo determine. Es decir, que el precepto prevé un mecanismo de
conversión de la acción penal pública en acción privada, el cual le permite a la
víctima “convertirse” formalmente en querellante exclusivo y continuar con la
investigación del hecho criminal para lograr la aplicación de una pena a sus
autores y/o participe. Se da en el caso de la aplicación del criterio de
oportunidad, la facultad de conversión de la acción pública en acción privada se
activa ante tal situación ante algunas de las formulas alternativa establecidas
en el artículo pertinente. En caso de sobreseimiento requerido por el fiscal al
momento de la conclusión de la investigación preparatoria, que constituye en el
momento que se declara cerrada la pesquisa y debe formular la acusación o
requerir el sobreseimiento, en tal caso debe poner en marcha el mecanismo de
conversión de la acción penal. El inc. c) contempla la conversión cuando se
trata de un delito que requiera instancia de parte o de lesiones culposas en la
medida que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autoriza y no
exista un interés público gravemente comprometido. La regla abarca los casos de
delitos previstos en el art. 72 del C.P.. Finalmente, la norma establece que en
todos los casos si existe pluralidad de victimas será menester el consentimiento
de todas aunque sólo una haya ejercido la querella. Esta conformidad está
vinculada a la facultad de conversión de la acción penal pública en privada, no
a la constitución de parte querellante, después de ser asumida en el proceso con
una sola de ellas ([15]).-       

Asimismo, el art. 34 habla de la conciliación entre el imputado y la víctima:
“Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del
Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la víctima pueden
realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido
patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos
culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo
se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia
con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del
acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento,
el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima
o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura
de la investigación.”

Si se tiene en cuenta que el derecho penal es la última ratio, claramente
resulta lógico que antes de recurrir a él, es loable acudir a herramientas
alternativas de solución de conflictos, las que operan con mayor o menor
autonomía y eficacia, no para reemplazarlo pero si para complementarlo.
Concretamente se trata de la sustitución de la justicia retributiva por la
justicia restaurativa. Esta última ha sido definida por el Consejo Económico y
Social de Naciones Unidas como “cualquier proceso en el que la víctima y el
delincuente y, como si fuera procedente, cualquier otro individuo o miembro de
la comunidad afectados por el delito, participan juntos y activamente en la
resolución de las cuestiones generadas por el delito, generalmente con la ayuda
de un facilitador”. Los procesos restaurativos pueden incluir mediación,
conciliación, conferencias, círculos de sentencias. La norma alude a delitos con
contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o a
delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado muerte y en
tales casos el acuerdo se presenta ante el juez para su homologación en
audiencia con la presencia de todas las partes. El cumplimiento del acuerdo
extingue la acción penal pero hasta tanto se acredite tal cumplimiento el legajo
se reserva. En caso de incumplimiento de lo acordado, la víctima o el
representante del Ministerio Fiscal podrán solicitar la apertura de la
investigación ([16]).-

También en el procedimiento de la suspensión del juicio a prueba del art. 35
tiene injerencia la víctima: “…Se celebrará una audiencia a la que se citará a
las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a
imponer… La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de
las reglas de conducta…”.-

De conformidad con lo establecido por el art. 80 in h) resulta razonable que si
la víctima ha tenido participación en el debate sobre las reglas a imponer, aun
cuando no se haya constituido en parte querellante, tendrá derecho a participar
en esta audiencia de revisión por incumplimiento de las reglas fijadas, a fin de
ejercer el derecho de requerir la decisión que se adopte tal como lo prevé el
art. 80 en su inc. j), previa notificación que al respecto se le debe realizar
([17]).-     

Ya propiamente en el Título III “La víctima”, Capítulo 1º “Derechos
Fundamentales” el C.P.P.F. en el art. 79 específica la calidad de víctima: “a) A
la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente,
padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea
la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido
hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus
derechos.”.-

Este artículo es una réplica del art. 2 de la ley 27.372 y por lo tanto me
remito al comentario efectuado ut-supra.-

El art. 80 habla de los derechos de las víctimas en el C.P.P.F. con el agregado
de los incs. l), m), n).-

Art. 80: “La víctima tendrá los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno
y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; b) A
que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; c) A
requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de
los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; y
a ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su
recuperación psíquica, física y social;  d) A intervenir en el procedimiento
penal, conforme a lo establecido por este Código;  e) A ser informada de los
resultados del procedimiento; f) A examinar documentos y actuaciones, y a ser
informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado;
g) A aportar información durante la investigación; h) A ser escuchada antes de
cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre
que lo solicite expresamente; i) A ser notificada de las resoluciones que puedan
requerir su revisión; j) A requerir la revisión de la desestimación, el archivo,
la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por
el representante del Ministerio Público Fiscal, aun si no hubiera intervenido en
el procedimiento como querellante; k) A participar en el proceso en calidad de
querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando realice la
denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; l) A que se adopten
prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para
impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores;
m) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; n)
Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o
enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal
circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida
anticipación”.

Por ejemplo el Estado Nacional debe garantizar, desde el inicio hasta la
finalización del proceso, a las víctimas y a los testigos convocados para los
actos procesales los siguientes derechos: a) el de recibir un trato digno y
respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento. Ello
implica que se respete la privacidad y dignidad y evitar en lo posible la
revictimización de la víctima, garantizando que no sean objeto de malos tratos
por parte del personal que las atienden y suprimir toda situación que debilite o
dificulte el ejercicio de los derechos de las víctimas en los procesos
judiciales.-

Esto deviene de la declaración sobre “Principios Fundamentales de Justicia
relativos a Víctimas del Delito” (ONU 1985) donde se establece que “las víctimas
serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad”. En realidad esto se
traduce, tal como lo manifiestan Cafferata Nores – Tarditti, en atenuar la
secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en la persona de la víctima
y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales
durante el proceso. Ese trato digno y respetuoso implica por ej. hacerla esperar
en salas diferentes a la que se encuentra el imputado, familiares o testigos de
aquél, o en los casos en que se deba someterse a exámenes médicos, psicológicos
o de cualquier otro tipo, explicarle el valor de esos estudios para proceso, en
especial cuando se trate de personas que carezcan de suficiente información,
nivel cultural o educativo ([18]).-

Sí bien no se encuentra en el capítulo de las “Víctimas” sino en el título III
“Testimonios” en el art. 158 del C.P.P.F., se le prodiga también un trato
especial a la declaración de los menores de edad, víctimas de trata de personas,
graves violaciones a derechos humanos o a personas con capacidad restringida. En
aquel art. 158 se habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha en
que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años, personas
con capacidad restringida, testigos – víctimas de los delitos de trata y
explotación de personas u otras violaciones a los derechos humanos. En estos
casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el interrogatorio
se hace a través de personas expertas en el tratamiento de tales víctimas, como
psicólogos y psiquiatras, asistentes sociales para evitar la revictimización de
aquéllas provocando un nuevo perjuicio y luego el Ministerio Público Fiscal
solicita al profesional actuante un informe con la conclusiones a que se
arriben. Asimismo, el acto de interrogatorio realizado por las partes se
mediatizan por el profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega
ninguna facultad sino sólo se lleva adelante por interpósita persona. En el
supuesto de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da
cumplimiento a lo dispuesto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringida o los testigos –
víctimas de los delitos mencionados se trata de preservar la intimidad de las
mismas y el grado de vulnerabilidad que padecen. Por otra parte el recinto está
acondicionado de la manera descripta en la norma, o sea, lo que se conoce como
la “Cámara Gesell” en el supuesto que la víctima tuviera imposibilidad de
compadecer por motivos de salud o residir lejos de la sede de tribunal o incluso
para garantizar su seguridad se instrumenta el sistema de vídeo conferencia.
También todo ello se registrará en un vídeo fílmico en el supuesto de efectuarse
un reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas
por un profesional especialista. En ningún caso el imputado estará presente en
los supuestos de los delitos señalados – circunstancia esta última que ha sido
cuestionada por alguna doctrina ([19]). Finalmente, en el último párrafo de ese
art. 158 se hace alusión a las víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero
fueran menores de dieciocho años de edad, respecto a que previo a la recepción
de su testimonio se requerirá un informe de un especialista para determinar la
existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de
que compareciera ante los estrados judiciales en presencia de las partes, medida
que debe llevarse adelante evitando revictimización del niño, como niña o
adolescente ([20]).-

Esa concepción a recibir un trato digno respetuoso por parte de las autoridad
competente se extendía a los testigos (art. 151) circunstancia que me pareció,
en su momento, superflua, no así adecuada y útil para el tratamiento de la
víctima, justamente por el estado de vulnerabilidad, mas no para cualquier
testigo que deba deponer en el caso y que, por otra parte, no se tiene
conocimiento práctico de que se lo trate de forma indigna o irrespetuosa, lo
que, de producirse, derivaría en una cuestión disciplinaria hacia el funcionario
que provoque el maltrato. Aunque siguiendo la tendencia de las reformas reciente
de los Código Procesales provinciales, no constituía un obstáculo imperativo de
interés manifiesto, sino más bien la consagración de principios propicios que
hacen al comportamiento del funcionario para con el testigo, no sólo aquél que
lo hace en el interés de la víctima, sino extensivo a cualquier otro ([21]).-

El inc. b) del art. 80 como otro derecho lo constituye a que se respete su
intimidad en la medida que no obstruya la investigación.-

Esta es una réplica de lo que establece el art. 5 inc. c) de la ley 27.372.
Demás está decir que se debe respetar la intimidad, la privacidad y la imagen de
la víctima, y de esta manera evitar la divulgación de la información contenida
en los procesos judiciales que pueda violentarla. Por ejemplo en el caso de
víctimas menores de edad no es factible la publicación del nombre o cualquier
dato personal que permita identificarlo, salvo autorización judicial fundada en
razón de seguridad pública ([22]).-

El inc. c) del art. 80 está referido a requerir medida de protección para su
seguridad [de la víctima], la de sus familiares y la de los testigos que
declaren en su interés, a través de los órganos competentes;  a ser asistida en
forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica,
física y social.-

Este recaudo se encuentra también previsto en la ley 27.372 en los arts. 5º inc.
d) y e) y 8º.-

El derecho a la protección – integridad psíquica y física – de la víctima y que
se hace extensiva a sus familiares debe ser garantizada para que la misma sea
protegida de una nueva victimización que pueda provenir del autor del ilícito o
de terceras personas que actúen en connivencia con éste, pues de hecho, y es de
estricta justicia que la víctima tiene derechos a no ser objeto de nuevas
agresiones, intimidaciones o amenazas durante todo el transcurso del proceso
judicial. Por otra parte, la responsabilidad recae sobre el Estado proveerla
adoptando los medios necesarios al respecto. Asimismo, dicha protección, de ser
necesaria incluirá a la familia inmediata a las personas que están a cargo de la
víctima directa, cuando éstos sean objetos de amenazas ([23]).-

El inc. d) del art. 80 destaca el hecho de que la víctima tiene derecho a
intervenir en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por este Código.
Este dispositivo se asemeja al art. 5 inc. h) de la ley 27.372 a intervenir como
querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido
por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento
locales.-

En realidad consiste en un derecho a la participación activa en todas las etapas
del proceso, por lo que debe ser escuchada, impugnar ante la autoridad judicial
omisiones de la investigación, recurrir resoluciones que vayan en desmedro de
sus derechos, en particular aquéllos que pongan fin al proceso sin la motivación
debida, participar en las audiencias de fijación y modificación de la medidas
privativas de la libertad y suspensión del juicio a prueba, aportar elementos de
prueba, recibir información sobre la liberación del autor del delito y, como se
verá ut-retro,  en la fase de ejecución de sentencia está facultada a ser
informada en las condiciones del cumplimiento de la pena por parte del condenado
y participar en las audiencia donde se modifique la misma ([24]).-

El inc. e) del art. 80 se refiere al hecho de que la víctima sea informada de
los resultados del procedimiento.-

Este derecho a la información a la víctima sobre el resultado del acto en que ha
participado debe ser amplio a los fines de la perfecta comprensión de su rol en
el proceso y por otra parte para tener un panorama global de la cuestión y así
predecir o saber los caminos o los mecanismos que podrá ejercer en el futuro en
la continuidad del proceso. Oportunamente, esbocé mis reparos sobre la misma
facultad que le asistía al testigo pues, con respecto a éste normalmente y es de
estilo que aquél lea su declaración antes de firmarla, de allí que toma
conocimiento de lo que se ha plasmado en el acta correspondiente y hasta puede
corregir lo dicho, por lo demás el resultado de su deposición será valorada en
el contexto del marco probatorio, por el juez ([25]).-

El inc. f) del art. 80 propugna para la víctima el derecho a examinar documentos
y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado proceso y la
situación del imputado, dispositivo idéntico al contenido en el art. 5 inc. i)
de la ley 27.372.-

Anteriormente la facultad que tenía la víctima se recortaba a ser informada
sobre el estado de la causa y la situación del imputado, en tanto que ahora
abarca la posibilidad de examinar documentos y actuaciones, además de la
anteriormente mencionada. Es decir, que esta nueva posibilidad excede el mero
informe verbal por parte de las autoridades judiciales de anoticiar sobre el
estado de proceso sino que implica la de poder requerir actuaciones y documentos
para examinarlos. “Tan es así, que las actuaciones pueden ser examinadas por la
víctima en el caso que no se encuentre bajo secreto de sumario e, inclusive,
puede servirse de copias, ya que ello no compromete el éxito de la
investigación” ([26]). Con relación a ser informada sobre la situación del
imputado, obviamente ello está referido a si el mismo ha sido indagado,
procesado, se le ha dictado una falta de mérito o si se lo ha sobreseído, lo
cual tiene relación con el ejercicio de las revisiones e impugnaciones que con
posterioridad lo faculta la ley.-

El inc. g) del art. 80 dispone derecho a aportar información durante la
investigación. Similar redacción al art. 5 inc. f) de la ley 27.372.-

La facultad que tiene la víctima de aportar información es a lo largo de la
etapa de investigación – parte preliminar del proceso – que estime conducente y
que sirva para profundización sobre los hechos que se han denunciado. Desde
luego que se debe tratar de información pertinente alusiva al hecho que se está
investigando     

El inc. h) del art. 80 consiste en brindar el derecho a ser escuchada antes de
cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre
que lo solicite expresamente. Dispositivo que se refleja en el art. 5º inc. k)
de la ley 27.372.-

Esta constituye una facultad que atañe a la víctima en el sentido que cuando en
la causa sustanciada se decidiera la extinción o suspensión de la acción penal
se le informa a aquélla sobre tal situación, en la medida que sea solicitada,
caso contrario el procedimiento seguirá su curso. Asimismo, se la escuchará en
el supuesto de que en el curso de proceso se dispongan medidas de coerción –
prisión preventiva – o libertad del imputado – excarcelación, por ejemplo –,
también si lo pide en forma expresa a fin de tener un conocimiento del trámite
del proceso, sus implicancias y la situación procesal del imputado para poder
invocar alguna de las otras facultades que también se le conceden, como la
posibilidad de impugnar y recurrir resoluciones que menoscaben sus derechos, en
especial aquéllas que pongan fin al proceso.-

El inc. i) del art. 80 contempla la posibilidad de ser notificada de las
resoluciones que puedan requerir su revisión. Texto que se reitera en el art. 5º
inc. l) de la ley 27.372.-

Esto complementa lo dispuesto en el inciso anterior, pues en el caso que la
víctima esté facultada a revisar las resoluciones judiciales, sin duda debe
existir una notificación fehaciente, en las formas previstas por la ley, con el
fin de ejercer los derechos acordados.-

Raña menciona algunos casos jurisprudenciales relacionados con lo expuesto
anteriormente respecto a la intervención de la víctima ante las decisiones que
desincriminen de alguna manera al víctimario. En efecto, destaca a modo de
ejemplo, los distintos criterios que se han sostenido, respecto de la
legitimación de la víctima – querellante – para recurrir la decisión de
desestimación de las actuaciones por inexistencia de delito ([27]). Otras
posturas sostienen frente a la apelación de la querella, respecto de la
desestimación de las actuaciones, que la legitimación del recurrente para
impugnar, el recurso debe ser analizado, en tanto el querellante se encuentra
legitimado para actuar en esta etapa procesal, pese al pedido de desestimación
formulado por el Fiscal ([28]).

Las modificaciones al art. 80 del Código Procesal Penal de la Nación,
introducidas por la Ley N° 27.372 [equivalentes a las propuestas por el art. 80
del C.P.P.F.], permitieron la revisión de anteriores criterios ([29]) y la
modificación de posturas que sostenían que: “el rol de querellante no puede
asumirse una vez dictada una resolución con fuerza definitiva en el proceso y al
solo efecto de apelarla”, pues la citada ley acordó a la víctima, entre otros
derechos, el de ser notificada de aquellas resoluciones que puedan requerir su
revisión ([30]).-

En otro caso, en el que la víctima no fue notificada del sobreseimiento
dispuesto en la causa, se resolvió que: “…La reciente Ley N° 27.372 (publicada
en el B.O. el 13 de julio de 2017), conocida como “Ley de Derechos y Garantías
de las Personas Víctimas de Delitos”, acordó nuevos derechos a las víctimas,
entre ellos, conforme reza la nueva redacción del art. 80 del Código Procesal
Penal de la Nación, en su inc. g), “A ser notificada de las resoluciones que
puedan requerir su revisión”; mientras que el art. 5, inc. l) de esa ley
estableció que debía ser notificada de las resoluciones que pudieran afectar su
derecho a ser escuchada. Por otra parte, también se modificó el art. 180 del
ordenamiento ritual, en tanto se admitió la posibilidad de que el damnificado
pueda apelar la desestimación de la denuncia, al igual que su remisión a otra
jurisdicción. Frente a este nuevo panorama normativo, puede afirmarse que se ha
otorgado un rol más preponderante a la víctima, puesto que “se le reconoce…el
poder de actuación dentro del proceso penal, no tanto desde el reconocimiento a
ser informada del estado del proceso, sino a través de los institutos propios
del proceso penal (Kautyan Ziyisyian, Vilma Inés, “El cambio del rol de la
víctima en el proceso penal”, publicado en DPyC 2017 (octubre), 117 y Sup. Penal
2018 (febrero), 11, La Ley 2018-A). Dicho esto, en el caso particular, se
aprecia que se ha omitido notificarla de un pronunciamiento que podía generar su
revisión y también afectar su derecho a ser escuchada…”. Finalmente, se concedió
el recurso a la pretensa querellante ([31]).-

            En la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, se
puede advertir la aplicación a los casos de las disposiciones de la Ley N°
27.372.-

Es así que Raña señala los precedentes de la Sala II ([32]) y de la Sala I
([33]), en los que habilitados por la interposición de un recurso de casación –
en el primer caso, motivado en el rechazo de una exención de prisión y en el
otro, en el rechazo de la incorporación al régimen de libertad condicional –, se
consignó la necesidad de escuchar en formal audiencia a la víctima, conforme lo
establece el art. 5 inc. k de la Ley N° 27.372, previo a analizar la necesidad y
proporcionalidad de la medida cautelar, para establecer su vigencia o
desecharla, así como también, en el contexto del examen de la procedencia del
instituto de la libertad condicional, se dispuso dé cumplimiento a lo previsto
en la citada ley ([34]).-

De anverso la Cámara Nacional de Apelación en lo Criminal y Correccional, sala 1
en la causa “D., H. R. s/ notificación a la víctima 14/11/2017” ([35])
interviene en razón del recurso de apelación deducido por el Sr. agente fiscal
en contra del auto dictado por el a-quo que no ha hecho lugar a la solicitud de
que se cumpla con lo previsto por el art. 5 inc. l) de la ley 27.372 – Ley de
Derechos y Garantías de las personas víctimas de delitos – y en el art. 80 inc.
g) del C.P.P.N reformado por la misma ley.-

En el caso el a-quo decretó el sobreseimiento de D.H.R. y notificó tal
pronunciamiento al imputado, su defensor por medio de una célula electrónica, en
tanto que al fiscal lo hizo público en su despacho quien consintió la
desvinculación del encartado no obstante insiste con su postura en el sentido
que la víctima debe ser notificada de acuerdo a los términos de los arts. 5 inc.
l) de la ley 27.372 y 80 inc. g) del C.P.P.N.-

El a-quen considera que no existe un agravio de imposible reparación ulterior
que determine la revisión en su ámbito pues considera que la fiscalía pretenda
que se cumpla – una mera notificación – un diligencia que no resulta de neto
corte jurisdiccional y de considerar la pertinente podría cumplirla directamente
en un asunto en el que, además, ha tenido la dirección de la investigación –
art. 196 C.P.P.N – y tiene la facultades para hacerlo de acuerdo a lo dispuesto
por el art. 212 del C.P.P.N. A partir de esta argumentación el tribunal de
alzada entiende que el remedio impugnativo no es procedente pues no genera un
agravio concreto y actual. Esto motiva el comentario adverso del suscripto
([36]).-

Recientemente la C.F.C. en el caso “J.J.C.s recursos de queja” del 14/11/2018
resolvió: “La decisión que declaró mal concedido el recurso de apelación contra
la decisión que otorgó el beneficio de arresto domiciliario a favor del imputado
debe prosperar, ya que la parte querellante sí posee la facultad de recurrir
decisiones como la cuestionada, máxime en virtud de lo dispuesto por la ley
27.372 que protege los derechos y garantías de las víctimas” ([37]).-

El inc. j) del art. 80 prevé lo siguiente: requerir la revisión de la
desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el
sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal,
aun si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.

Aquí se advierte una contradicción con el art. 5 inc. m) de la ley 27.372 pues
el mismo dice: solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la
aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del
Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como
querellante.-

El presente precepto también se complementa con lo expuesto anteriormente sólo
que se reduce a la revisión de la desestimación de la acción, del archivo, la
aplicación de un criterio de oportunidad o en el sobreseimiento solicitado por
el Ministerio Fiscal, aun en el caso que no hubiere intervenido en el
procedimiento como querellante. En realidad se produce una contradicción, como
se dijo, entre lo dispuesto por el art. 5º inc. m) y este inc. j) del art. 80.
Pues en el primero se concede todas las facultades a la víctima para llevar a
cabo sus impugnaciones de los actos allí mencionados, cuando hubiera intervenido
en el procedimiento como querellante, mientras que en el art. 80 inc. j) se
concede la revisión de todas esas decisiones aun en el caso que no hubiere
intervenido en el procedimiento como querellante. Aquí se pone en evidencia la
deficiente factura en la legislación. ¿En este caso qué prevalece? Lo dispuesto
por la ley o lo consignado en el art. 80 del C.P.P.F.?. De acuerdo al amplio
espectro de derechos que se le han concedido a la víctima sin la necesidad de
actuar como querellante en el proceso, parece que la posibilidad se inclina por
lo dispuesto en el nuevo art. 80 inc. j).-

El inc. k) del art. 80 le da el derecho a la víctima de participar en el proceso
en calidad de querellante. La víctima será informada sobre sus derechos cuando
realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento.

Se refiere a las atribuciones que le concede el Capítulo II “Querella”.

El C.P.P.N. original redactado por Levene (h) había suprimido la figura del
querellante para las acciones públicas aduciendo en la Exposición de Motivos
que: “… es inadmisible en materia penal donde predominan conceptos de
reeducación y defensa social que el Estado se ponga al servicio del interés
pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que
llevan al  damnificado a ejercer la acción pública, móviles que se ponen en
evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que desisten de su
acción, dando pretextos útiles, una vez que han percibido la suma en que se
consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja
frase “la quinta rueda del carro” destinada a dilatar términos, demorar
incidentes de excarcelación y, en una palabra, entorpecer el procedimiento, para
prolongar, nada más que por venganza la detención del acusado”.-

Esta opinión abrevaba en las enseñanzas de Vélez Mariconde quien entre otros
argumentos explicaba que: “… Hoy se sostiene también que al ofendido en su
derecho le debe corresponder la facultad de hacerlo valer; pero nadie puede
negar que el delito es un atentado al orden jurídico social, un ataque al
Estado, de modo que éste es realmente el ofendido y el titular de la pretensión
represiva emergente del delito. Una concepción que se basa en el carácter
eminentemente público del derecho penal, en consecuencia, ha derruido el
fundamento de la institución… El único derecho que tiene el particular ofendido
es el derecho al resarcimiento del daño que le causare el delito, y su
reconocimiento le abre también acceso al proceso penal, pero sólo mediante el
ejercicio de la acción civil resarcitoria del daño privado” ([38]).-

Clariá Olmedo sostuvo que el querellante debe ser verdaderamente un acusador
conjunto del Ministerio Fiscal, no pudiendo sobrepasarlo en los impulsos
fundamentales de ejercicio de la acción penal, en lo esencial debe ser un
coadjutor del acusador estatal, sin autonomía en la actividad requirente
promotora de los diversos momentos procesales, sin perjuicio de ejercer
simultáneamente la acción civil, o de que se permita ejercer esta acción al
damnificado que no sea titular del poder de querellar. “Pensamos así, no
obstante coincidir con quienes tienden a eliminarlo desde un punto de vista
solamente teórico: eliminación de todo atisbo privatista en la persecución
penal. En un enfoque institucional, tampoco creemos que la supresión del
querellante afecte para nada el régimen republicano de gobierno. Pero desde el
punto de vista utilitario aceptamos su mantenimiento dentro de límites que
resulten beneficiosos para la justicia en todos sus aspectos: contralor adecuado
de la función pública; incentivo de actuación; contribución en la prueba y
discusión. Nada impide que se le permita pedir pena a las par del acusador
público, puesto que se trata del sujeto pasivo del hecho, cuya afectación no ha
de quedar cubierta con una simple indemnización pecuniaria. Puede que en alguna
medida se dé entrada a la venganza, pero se salvan principios humanos muy nobles
y respetables. Ha de tener disposición de la instancia cuando no la haga valer
el Ministerio Fiscal, pero sus poderes autónomos deben ser muy restringidos
cuando se trata de ejercitar la acción: fundamentalmente en la iniciación del
proceso, en la elevación a juicio y en la impugnación de la sentencia” ([39]).-

Como se aprecia, Clariá Olmedo coincide con Vélez Mariconde en cuanto a la
eliminación de toda cuestión privatista en la persecución penal, pero luego,
desde un punto de vista utilitario propugna su aceptación con facultades
recortadas.-

En el Código Obarrio – ley 2.372 – se tenía legislado al querellante que poseía
muchas facultades en el proceso legitimando la actitud para abrir el plenario y
subrogar la pretensión de la fiscalía en el caso de que la misma vaya en el
curso de una solución atípica, presentando ante el juez un conflicto que lo
habilitaba a “decir el derecho” lo cual implicaba adoptar una tendencia
condenatoria o absolutoria.-

Como se dijo al principio de este trabajo, siempre hubo una tendencia a que los
derechos de la defensa debían ser resguardados en todo caso, y así debe seguir
siendo, pero a su tiempo se debe redefinir el rol de la víctima en el proceso
penal y dotar a la misma, como querellante, de la facultad de iniciar,
desarrollar y pedir la culminación de la persecución penal, privativa de la
iniciativa fiscal. Es así que por vía pretoriana la CSJN en el fallo “Santillán
Francisco” ([40]) reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el
alegato del juicio oral para que el tribunal pueda emitir un fallo expiatorio,
cuando el fiscal había solicitado su absolución. En las causas “Tarifeño”
([41]), “García” ([42]), “Cantonar” ([43]), “Montero” ([44]) y “Caseres” ([45])
la CSJN, ante la inexistencia de un acusador privado sostuvo que si el fiscal
solicitó la absolución del reo y no obstante ello el tribunal de juicio condenó
al acusado, correspondía decretar la nulidad del pronunciamiento. En “Marcilese”
([46]) el tribunal cimero confirmó el pronunciamiento condenatorio dictado por
el tribunal de mérito no obstante que el Ministerio Fiscal había solicitado la
absolución del acusado. Retoma el anterior criterio en la causa “Mostacio” en
2004 ante el pedido absolutorio del fiscal – con ausencia del querellante –
impide al tribunal de mérito un pronunciamiento condenatorio. Siguiendo el fallo
“Santillán” en la causa “Storchi” y que siguen otros pronunciamientos se
consolida el ejercicio compartido de la acción y la querella subroga al
representante público en el requerimiento de la exposición de una pena ([47]).-

Con la incorporación de los pactos internacionales en el art. 75 inc. 22 de la
C.N., especialmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto
de San José de Costa Rica – en su art. 8 inc. 1 dispone que: “Toda persona tiene
derecho a ser oída… para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” o el Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su art. 14 inc. 1º se legitima,
en cierta forma, al querellante y que la obtención de respuesta no quede
exclusivamente en la cabeza del Ministerio Público Fiscal.-

El querellante para ser parte en el proceso penal debe tener capacidad civil
para estar en juicio y para ello hay que remitirse a las disposiciones
pertinentes del C.C. y C. – arts. 22 y 23 –. El artículo siguiente menciona a
las personas incapaces: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con
la edad y la madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de
este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensión dispuesta en esa decisión. En estos casos la respuesta legal para
suplir dicha incapacidad es la representación legal, de acuerdo al art. 100 y
sgtes. del C.C. y C.. El art. 25 establece que: “Menor de edad es la persona que
no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona
menor de edad que cumplió trece años”. El art. 26 refiere que: “La persona menor
de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante,
la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de
conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo
proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre
su persona…” y el art. 27 alude a la emancipación por casamiento con el cual se
adquiere la mayoría de edad: “La celebración del matrimonio antes de los
dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza
de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código…”.
En cuanto a la representación el art. 100 dispone: “Las personas incapaces
ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por
sí”.-

En cuanto al segundo párrafo esta circunstancia se reitera en el art. 5º inc. f)
de la ley 27.372. De hecho esta prerrogativa que tiene la víctima es una de las
más trascendentes porque se produce al comienzo de la investigación, es decir,
en el momento de realizar la denuncia o cuando tenga la primera intervención en
el procedimiento, en esos momentos es de fundamental importancia que se la ponga
en conocimiento sobre todos los derechos que puede ejercer desde esos primeros
momentos para poder, a posteriori, tomar las medidas que también se le concede
en los restantes incisos de la norma. Este derecho a la información que se
traduce en el hecho de entender y ser entendida garantiza que se debe
proporcionar indicaciones en términos sencillos y comprensibles para poder
ejercer en el transcurso del proceso, de forma efectiva, todos los derechos que
le asiste y tomar decisiones informadas. Desde luego, que esto se plasmará en
cada caso en concreto teniendo en consideración situaciones particulares
atinentes al grado de alfabetización, limitaciones visuales, auditivas,
necesidad de traductores en lenguaje de señas, o en el supuesto de ser
extranjeros, una comunicación acorde con la edad y el nivel madurativo y
situación emocional ([48]).-

El inc. l) agregado al art. 80 contempla la posibilidad de que se adopten
prontamente las medidas de coerción o cautelares que resulten procedentes para
impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores.
Similar redacción al art. 5 inc. ñ) de la ley 27.372.-

Referencia lógica pues atañe a la solicitud de medidas cautelares por parte del
organismo judicial a los efectos de impedir – o procurar impedir – la
continuación de la ejecución del delito o que el mismo alcance consecuencias no
deseadas.-

El inc. m) agregado también al art. 80 se refiere a que le sean reintegrados los
bienes sustraídos con la mayor urgencia. Equivale al art. 5 inc. ñ) de la ley
27.372.-

Se sobrentiende que esta medida pueda ejecutarse en la medida que dichos bienes
hayan sido recuperados, pues habla de “bienes sustraídos” aludiendo
particularmente a delitos contra el patrimonio.-

Finalmente, en el inc. n) del art. 80 se plasma la posibilidad de que cuando se
tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave,
a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia
deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación. Esta
circunstancia se ve reflejada en forma similar en el art. 10º inc. a) de la ley
27.372 y se consigna en el capítulo de los “Testimonios” en el art. 151 inc. e)
del C.P.P.F..-

El presupuesto indicado en el inc. e) con respecto al cumplimiento del acto
procesal del testimonio en el lugar de residencia o internación para las
personas mayores de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave resulta de
alta significación humanitaria y obviamente justificada, similar a lo dispuesto
en forma análoga por los arts. 251 del C.P.P.N., 229 del C.P.P. de Córdoba, 266
del C.P.P. de Jujuy – entre otros –, para lo cual se requiere la comunicación a
la autoridad competente con la debida anticipación y debe tratarse de un testigo
que se encuentre domiciliado en el radio del tribunal, de lo contrario deberá
producirse el acto mediante exhorto u oficio, e incluso tal circunstancia – el
de ser persona mayor de setenta años, mujer embarazada o enfermo grave – debe
ser acreditada mediante la documentación pertinente, en el primer caso – DNI –
en los otros dos por un certificado médico. Se aprecia un paralelismo en
reconocer los derechos de las víctimas también al testigo que debe acudir a un
proceso y es deber de obligación del Estado en respetar a los mismos.-

El art. 81 del C.P.P.F. consigna: “Para el ejercicio de sus derechos, la víctima
podrá designar a un abogado de su confianza. Si no lo hiciere se le informará
que tiene derecho a ser asistida técnicamente y se la derivará a la oficina de
asistencia correspondiente, conforme lo dispuesto en la ley 27.372 o la que en
el futuro la reemplace”.

La víctima tiene derecho a la asistencia técnica legal gratuita en la medida que
se demuestre que no cuenta con los medios económicos para costearlo. Pero además
tiene derecho al acceso a los servicios que brinda la oficina de asistencia a la
víctima, garantizándose de esta manera, que ésta sea informada y asesorada de
manera gratuita y ofreciéndole contención emocional, psicológica y social. Este
ofrecimiento debe ser brindado desde el principio del proceso, durante todas las
etapas del mismo.-  

El art. 82 dispone que: “La víctima podrá solicitar que sus derechos y
facultades sean ejercidos directamente por una asociación registrada conforme a
la ley, de protección o ayuda a las víctimas, de defensa de intereses colectivos
o difusos, de defensa de los derechos humanos o especializada en acciones de
interés público, si fuera más conveniente para la defensa de sus intereses.
Formalizada la delegación, estas asociaciones ejercerán todos los derechos de la
víctima, a quien deberán mantener informada”.-

Lo que se vislumbra es que la ley no exige la intervención de estas entidades a
los fines de la víctima haga valer sus derechos, los prevé como un auxilio que
aquélla podrá solicitar con el consecuente deber del Estado de proporcionárselo.
Empece para evitar alguna confusión o desarticulación procesal, una vez que la
víctima delega esta actividad, en la entidad que la asiste es ella la que
ejercerá los derechos de aquélla y la que tiene obligación de tenerla informada.
Nada impide que las propias víctimas formen parte de dicha asociación, lo que
ocurre en el supuesto de los casos de víctimas numerosas o múltiples. Aunque es
recomendable conformarse litis consorcio activas – de los querellantes – para no
provocar un desmadre del proceso ([49]).-    

El C.P.P.F. ha agregado el art. 84 que dice: “Además de las víctimas, podrán
querellar: a) Los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad,
cometidos por quienes la dirijan, administren, gerencien o controlen; b) Las
asociaciones o fundaciones, en casos de crímenes de lesa humanidad o de graves
violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule
directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y se
encuentren registradas conforme a la ley; c) Los pueblos originarios en los
delitos que impliquen discriminación de alguno de sus miembros, genocidio o
afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos
constitucionalmente”.-

En cuanto al inc. a) referente a los socios, respecto de los delitos que afecte
a una sociedad cometidos por quienes la rigen, administren, gerencien o
controlen, si bien a priori aparecen como victimas indirectas, en realidad son
víctimas directas del ilícito ya que se perjudica a la sociedad a la que
pertenece y el perjuicio sugerido por la sociedad les atañe directa o
indirectamente en sus intereses patrimoniales que puedan darse en forma de
desprestigio, pérdida de crédito u otros valores que una persona jurídica
necesita. No queda suficientemente claro la razón por la que sólo se prevén los
casos en que el sujeto activo del delito sea un socio, gerente, administrador o
controlador, es decir miembro de la sociedad, pues el ataque puede generarse de
un tercero ajeno u otra sociedad o al Estado, entidades fiscales – por ej. AFIP
– financieras – banco o institución financiera. Por otra parte esta normativa
sólo alude a las sociedades de carácter comercial o de contenido patrimonial el
resto de las personas jurídicas no están contempladas salvo algunas que se
mencionan en el inciso siguiente. Con respecto a éstas encargadas de la defensa
de la persona humana en sus derechos esenciales de acuerdo de los tratados
internacionales, desde luego deben ser reconocidos los derechos aludidos en el
inc. b). Cuando se habla de “grave violación a los derechos humanos”, incluyen
todas las asociaciones y fundaciones que luchan por la defensa de los mismos, ya
se traten de la niñez de la mujer, ancianidad, los abusos sexuales, la violencia
en lo familiar, a la salud, educación, la no discriminación, a los crimines de
guerra, a los refugiados e inmigrantes, etc.. Por último la referencia de los
pueblos originarios aparece como un dispositivo redundante porque, a decir
verdad, está referido en el inciso anterior ([50]).-     

En el Capítulo 2 “Querella” Sección 2ª “Querellante en delitos de acción
pública” en el art. 87 se dispone: “En los delitos de acción pública, la víctima
o su representante legal, podrán provocar la persecución penal o intervenir en
la ya iniciada por el representante del Ministerio Público Fiscal. La
participación de la víctima como querellante no alterará las facultades
concedidas por la ley al representante del Ministerio Público Fiscal, ni lo
eximirá de sus responsabilidades. Las entidades del sector público podrán ser
querellantes conforme las leyes y reglamentos que así lo habiliten”.-

En este caso en los delitos de acción pública tanto la víctima como su
representante legal se pone en paridad de condiciones con el representante del
Ministerio Público Fiscal aunque no alteran la facultad de éste ni la eximen de
sus responsabilidades. Según Villada – quien realiza una crítica – la
disposición resulta audaz y tiene una doble lectura. En cuanto a lo primero
porque libera la “vindicta privada regulada” con la incógnita de cuáles serán
las consecuencias. Es así que la disposición posibilita la “persecución
particular aun hasta por personas jurídicas”  y esto, según su entender
significa retroceder siglos atrás en materia penal. Aduce que seguramente se
argumentará que cuando el Estado tiene el monopolio de la persecución penal
puede deformarse en un instrumento denominación social. Pero al Estado se le
puede impedir cuentas tarde o temprano y hacerlo responsables de violaciones de
los derechos humanos. En cambio, la persecución penal desatadas sin límites –
privada – y especialmente proveniente del clamor público, será de imposible
reparación. Por otra parte se dice que tiene una “doble lectura” porque si bien
por una parte alienta la persecución penal cuando los fiscales no hacen bien su
trabajo o abandonan las causas o cumplen tardíamente sus funciones, por otra
parte deja librada a la sociedad – y al imputado – a sus escasos y parciales
recursos personales. Aunque, finalmente habrá un juez que decida – absolver o
condenar – pero mientras tanto las persecuciones que se inicien a título de
“vindicta privada” serán o múltiples y pocos apegadas a la razón de justicia por
una parte o insuficientes y/o parciales por otras. Finalmente concluye en que la
disposición debe ser revisada pues el querellante o la víctima, pueden actuar
conjuntamente en el proceso penal, suplir las deficiencias del Ministerio
Publico Fiscal, podrán apelar por sí y hasta pedir autónomamente condena, pero
no cree que sea realista y civilizada la absoluta “persecución particular”,
aunque esté reglada ([51]).-   

En el Título IV “Ministerio Público Fiscal” Capítulo 2 “Fuerzas de seguridad”
entre los deberes de la policía y demás fuerzas de seguridad el art. 96
consigna: “La policía y demás fuerzas de seguridad deberán: …i) Prestar auxilio
a las víctimas y proteger a los testigos…”. Este dispositivo por su obviedad no
merece mayores comentarios.-

Ya en el Libro Tercero “Actividad Procesal” Título I “Actos Procesales” en el
Capítulo 5 “Requerimientos y comunicaciones” el art. 125 dispone: “Las
resoluciones, la convocatoria a los actos que requieran la intervención de las
partes o de terceros y los pedidos de cooperación o informes deberán comunicarse
a quien corresponda, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas u
ordenadas, salvo que se disponga un plazo menor. Deberá garantizarse que: “…c)
Adviertan suficientemente al imputado o a la víctima si el ejercicio de un
derecho estuviera sujeto a un plazo o condición. No obstante las reglas fijadas,
las partes podrán acordar expresamente en cada caso una modalidad de
comunicación efectiva de acuerdo con las posibilidades técnicas a las que tengan
acceso”.-

Esta disposición no hace referencia a todas clases de comunicaciones sino que
son las referidas a actos procesales específicos dentro de un proceso que
también puede demandar notificar o comunicar o requerir a organismos públicos o
privados extrajudiciales y deben tramitar dentro de veinticuatro horas el inc.
e) exige que se advierta al imputado o la víctima, para el caso que debieran
ejercer un derecho para el cual se haya estipulado un plazo o condición y el
párrafo final deja librado a las partes que pueden acordar una modalidad de
comunicación que puede resultar efectiva conforme a las circunstancias. Sin duda
esta disposición es coherente con la exigencia de precisión, claridad,
efectividad y respeto a los derechos de las partes.-  

En el Título II “Invalidez De Los Actos Procesales” en el art. 129 se establecen
los principios generales: “No podrán ser valorados para fundar una decisión
judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con
inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional,
en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y en este Código.
Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las
formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o
impidan el ejercicio de los deberes del representante del Ministerio Público
Fiscal”.-

Es de suma importancia que se equiparen la valoración de los actos nulos por
inobservancia de los derechos y garantías previstos en la C.N. e instrumentos
supralegales para fundamentar una decisión judicial a los actos cumplidos sin
respetar el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima a la par
que impidan la actuación del Ministerio Público Fiscal. Pastor estima que esta
regla, bien amplia es exclusiva para las disfunciones de forma que perjudiquen
al imputado. Respecto de los demás sujetos la protección es restringida a la
violación solamente, de funciones esenciales ([52]). Mallo apunta que respecto
que a este precepto no debe considerarse la necesidad de conminación específica
de nulidad, no obstante que existen supuesto en los que se observan que hay dos
niveles de protección en cuanto a las consecuencias procesales, según se trate
de vicios que afecten al imputado o a las demás partes. Sin embargo, rige cierto
ámbito de discrecionalidad judicial consistente en elasticidad de las formas que
sustenta el principio de instrumentalidad o finalidad de las mismas. Aunque se
dice que la invalidez del acto no debe declararse en la medida que vaya a
producir una ventaja para alguna de las partes. Mas cuando esto está ausente o
el acto aunque defectuoso haya alcanzado el fin propuesto no debe anularse o
invalidarse, es decir “la nulidad por la nulidad misma” ([53])    

El art. 131 tiene relación con el anterior pues trata de la convalidación de los
defectos formales e incluyen también en este procedimiento a la víctima: “Los
defectos formales que afecten al representante del Ministerio Público Fiscal o a
la víctima quedan convalidados en los siguientes casos: a) Si las partes no han
solicitado su saneamiento mientras se realizaba el acto o dentro de los tres
días de practicado y quien lo solicita no ha estado presente; si por las
circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el
interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas de advertido; b)
Si han aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto”.-

Es decir que como marca la tónica de la intervención de la víctima en este caso
en concordancia con el anterior artículo la víctima se encuentra en igualdad de
condiciones con el representante del Ministerio Público Fiscal para convalidar
los efectos formales que se hayan producido en las actuaciones procesales. “Como
se advierte claramente, todo sistema comulga con los principio rectores el
principio acusatorio donde el ámbito de juego de una justicia adversarial se
ciñe al igualdad de arma y sobre toda las cosas la absoluta imparcialidad del
juzgador quien, ante la inactividad de la parte no vendrá en auxilio” ([54])

En el Título II “Comprobaciones Directas” en el art. 142 referente al
allanamiento sin orden judicial se dispone: “No obstante lo dispuesto en los
artículos anteriores de este Título, la policía u otra fuerza de seguridad
podrán proceder al allanamiento sin previa orden judicial si: “…e) Se tuvieren
sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una
privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o
integridad física; el representante del Ministerio Público Fiscal deberá
autorizar la medida”.-

En concordancia con la protección que debe otorgar la policía o las fuerzas de
seguridad es natural que devenga esta disposición en el sentido que en el
supuesto de un allanamiento sin orden judicial se prodigue igual asistencia con
la autorización del Ministerio Público Fiscal.-  

En el Título III “Testimonios” se han dedicado dos artículos que conciernen a la
víctima. En efecto, el art. 163: “Cuando deba recibirse testimonio de personas
que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, el
representante del Ministerio Público Fiscal o el juez, según el caso y
fundadamente, podrán disponer su recepción en privado y con el auxilio de
familiares o profesionales especializados, garantizando el ejercicio de la
defensa.”.-

El nuevo sistema de procedimiento contempla la posibilidad de que la víctima
pasa a tener mayor protagonismo que en el anterior digesto adjetivo, por ello
este precepto trata de preservar a la víctima que se exhiba en un estado de
ostensible vulnerabilidad por haber sido afectada psicológicamente por el
delito, de modo que en este caso tanto el juez como el Ministerio Fiscal,
apreciarán el contexto y en forma fundada la harán deponer con los resguardos
pertinentes, es decir, recepción del testimonio en privado y con el auxilio de
familiares o profesionales especializados, siempre teniendo en cuenta el
primordial ejercicio de la defensa. O sea, que no se trataría de un testigo de
“identidad reservada” sino más bien de una persona que indudablemente ante la
afectación del delito requiere contención afectiva y un tratamiento por demás
especial. Este precepto concuerda absolutamente con lo dispuesto por el art. 80
incs. a), b) y c) y con el art. 12 ([55]).-

El art. 164, muy extenso por cierto, se refiere a las declaraciones de los
menores de edad víctimas de trata de personas, graves violaciones derechos
humanos o personas con capacidad restringidas: “Si se tratare de víctimas o
testigos menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no
hubiesen cumplido dieciséis (16) años, personas con capacidad restringida, y
testigos-víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras
graves violaciones a derechos humanos, si la naturaleza y circunstancias del
caso así lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimiento: a) Serán
entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo a las condiciones de la
víctima; b) Si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad
restringida, el acto se llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evolutiva, o
adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera víctima del delito de trata o
explotación de personas u otra grave violación a los derechos humanos; c) En el
plazo que el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el
profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que
arribe; d) El desarrollo del acto podrá ser seguido por las partes desde el
exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video
o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese caso con anterioridad a
la iniciación del acto, el juez o el representante del Ministerio Público
Fiscal, según el caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las
inquietudes propuestas por las partes así como las que surjan durante el
transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las
características del hecho y el estado emocional de la víctima; e) Si la víctima
estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un
lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su
seguridad, se podrá realizar el acto a través de videoconferencias; f) Se podrá
admitir la exhibición del registro audiovisual de declaraciones previas de la
víctima en ese u otro proceso judicial. Si las partes requiriesen la
comparecencia a los efectos de controlar la prueba, el juez les requerirá los
motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que pretendan
examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan
al efectivo cumplimiento del derecho de defensa; g) La declaración se registrará
en un video fílmico. Si se tratase de actos de reconocimiento de lugares o
cosas, el menor de edad o la persona con capacidad restringida víctima del
delito será asistido por un profesional especialista. Si se tratare del delito
de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un
profesional especialista; en ningún caso estará presente el imputado. Si se
tratase de víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya
hubiesen cumplido dieciséis (16) años pero fuesen menores de dieciocho (18) años
de edad, antes de la recepción del testimonio, se requerirá informe a un
especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del
menor de edad en el caso de que compareciese ante los estrados judiciales en
presencia de las partes. Esta medida debe llevarse adelante evitando la
revictimización del niño, niña o adolescente.”.-

La nueva redacción habla de víctimas o testigos menores de edad que a la fecha
en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido dieciséis años,
personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos de trata
y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos. En
estos casos se establece una especie de protocolo en el sentido que el
interrogatorio se hace a través  de personas expertas en el tratamiento de tales
víctimas, como psicólogos o psiquíatras, asistentes sociales para evitar la
revictimización de aquéllas provocando un nuevo perjuicio. Posteriormente, el
Ministerio Fiscal solicitará al profesional actuante un informe con las
conclusiones a que se arriben.-

El acto de interrogatorio realizado por las partes se mediatizarán por el
profesional a cargo de la entrevista, en esto no se delega ninguna facultad sino
que sólo se lleva adelante por interpósita persona.-

En el caso de los menores que no hayan cumplido los dieciséis años se da en
cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3º de la Convención sobre los Derechos
del Niño y en el supuesto de personas con capacidad restringidas o los testigos
víctimas de los delitos de trata y explotación de personas u otras graves
violaciones de los derechos humanos, como se dijo se trata de preservar la
intimidad de las mismas, y el grado de vulnerabilidad que padecen. Tal como lo
describe el inc. d) el recinto está acondicionado de la manera allí descripta o
sea lo que se conoce como la “cámara Gesell” y en el supuesto de que la víctima
tuviera imposibilidad de comparecer por motivos de salud o por residir lejos de
la sede del Tribunal o incluso para garantizar su seguridad se instrumenta el
sistema de videoconferencia ([56]).-

Asimismo, las partes podrán controlar la prueba y exponer los puntos para
examinar al testigo preservando de esta manera, fundamentalmente el derecho de
defensa. Al igual que el anterior artículo 250 inc. 2º párr. d) del C.P.P.N todo
se registrará mediante un video fílmico y en el supuesto de efectuarse un
reconocimiento de lugares o cosas las personas indicadas van a ser asistidas por
profesional especialista y el imputado en ningún caso estará presente ([57]) en
los delitos de trata o explotación de personas, en este sentido se sigue los
lineamientos anteriores.-

Finalmente, en el último párrafo del artículo en comento se hace alusión a las
víctimas que hubiesen cumplido dieciséis pero fueren menores de dieciocho años
de edad, que previo a la recepción de su testimonio se requerirá un informe de
un especialista para determinar la existencia de riesgos para su salud
psicofísica en el caso de que compareciere ante el Tribunal en presencia de las
partes. Es del caso señalar que en la hipótesis de que la persona realmente sea
susceptible de correr riesgo para su salud psicofísica se instrumentará el
procedimiento descripto anteriormente, es decir, el de la “cámara Gesell”, en
atención a evitar en todo momento la revictimización en este caso del
testigo-víctima.-

El sistema de la videoconferencia se registra tanto en este artículo como en el
287 último párrafo.

Además de los conceptos vertidos por Ortiz Pradillo respecto a las bondades de
este sistema, se añade la opinión de Benincasa Varnier quien lo considera
beneficioso también por el hecho que es un sistema interactivo de comunicación
que se transmite de forma simultánea y en tiempo real, imagen, sonido y datos a
distancia de una o más personas que presten declaración, situadas en un lugar
distinto de la autoridad competente. “Este sistema de comunicación presenta
amplias potencialidades toda vez que resulta un medio particularmente idóneo
para facilitar la comparecencia y declaración judicial de las personas que se
hallan lejos de la sede del órgano jurisdiccional correspondiente, sin una merma
esencial de los principios fundamentales del proceso, y con una notable economía
de medios, si se compara con las implicaciones económicas de trasladar a un
testigo de un país a otro para que preste su declaración. Asimismo, la
declaración por el sistema de videoconferencia resulta ser una medida propicia
para proteger a testigos vulnerables posibilitando que los mismos presten
testimonio sin poner en peligro su seguridad. A modo de ejemplo, la
videoconferencia en los procesos penales se constituye en una herramienta
valiosa que permite que testigos o víctimas protegidas que deben rendir
declaración o testimonio en un país y residen en otro puedan brindarlo gracias a
este medio tecnológico sin necesidad de trasladarse al país donde es requerido y
en donde su vida, como consecuencia del delito que se investiga, corre peligro.
De esta forma facilita las investigaciones y procesamientos contra el crimen
organizado, contribuyendo notablemente a reducir los espacios de impunidad. La
CSJN mediante la Acordada 20/2013, de fecha 2 de julio de 2013, estableció que
“A partir de la entrada en vigencia de la presente acordada, cuando una persona
que se halle fuera de la jurisdicción de un tribunal deba comparecer como
imputado, testigo o perito, en caso que no sea oportuno o posible que acuda
personalmente en la sede del tribunal, éste podrá disponer que la audiencia se
realice por videoconferencia conforme a las reglas prácticas dispuestas en el
Anexo I de la presente”” ([58]) ([59]).-

En el Título V “Otros Medios de Prueba” con respecto a la obtención de pruebas
de ADN el art. 175 estipula: “…Asimismo, en el caso de un delito de acción
pública en el que se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta
víctima del delito, la medida se practicará teniendo en cuenta tal condición, a
fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que
tiene”.-

Es natural teniendo en cuenta la sistemática seguida por el Código que también
en este caso donde se irrumpe en la intimidad de la persona se tenga en
consideración las características de la víctima y como la propia norma lo
refiere “evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que
tiene”.-

En el Título VI “Técnicas Especiales De Investigación” cuando se habla de la
nueva figura del agente revelador el mismo tiene la obligación entre tantas
otras que la norma refiere la de liberar a las víctimas. Es así que el art. 185
dice: “Será considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de
seguridad o policiales designado con el fin de simular interés y/o ejecutar el
transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero, bienes,
personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o
participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de
identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los
bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva
para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del
agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por
lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones
criminales como parte de ellas”.-

Este texto es idéntico al contenido en el art. 5 de la ley 27.319 (B.O
22/11/2016) sobre “Delitos Complejos – Investigación, Prevención y Lucha de los
delitos complejos. Herramientas. Facultades” y según el art. 2 abarca la
investigación de los siguientes delitos: “Las siguientes técnicas especiales de
investigación serán procedentes en los siguientes casos: a) Delitos de
producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de
estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o
fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la
organización y financiación de dichos delitos; b) Delitos previstos en la
sección XII, título I del Código Aduanero; c) Todos los casos en que sea
aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal; d) Delitos previstos en los
artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal; e) Delitos previstos en
los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal; f) Delitos previstos en
los artículos 145 bis y ter del Código Penal; g) Delitos cometidos por
asociaciones ilícitas en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código
Penal; h) Delitos previstos en el libro segundo, título XIII del Código Penal”.
Por consiguiente esta figura ha sido incorporada en el C.P.P.F debiéndose
adoptar para su puesta en marcha todos los requisitos que la ley especifica
determina.-

En el libro Libro Quinto “Medidas De Coerción y Cautelares” entre las primeras
el art. 210 establece: “El representante del Ministerio Público Fiscal o el
querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el
fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la
investigación, la imposición, individual o combinada, de: … g) El abandono
inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la
víctima conviviera con el imputado”. Esto se compadece con las medidas de
restricción que se imponen en los casos de violencia de género.-

Para justificar la prisión preventiva del imputado que dispone el art. 218 el
222 que habla de uno de los motivos para que se dicte aquélla, se refiere al
peligro de entorpecimiento en estos términos y que abarca también a la víctima:
Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la
verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la
grave sospecha de que el imputado: … c) Hostigará o amenazará a la víctima o a
testigos…”.-

En la Segunda Parte Procedimientos Libro Primero “Procedimiento Ordinario”
Título I “Etapa Preparatoria” Capítulo 3 “Valoración inicial” se prevé el
archivo, mas en este caso también tiene injerencia la víctima en el art. 250:
“Si no se ha podido individualizar al autor o partícipe del hecho y es
manifiesta la imposibilidad de reunir elementos de convicción o no se puede
proceder, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer el
archivo de las actuaciones, salvo que se trate de hechos de desaparición forzada
de personas. En estos casos, no tendrá lugar el archivo de las actuaciones hasta
tanto la persona víctima no sea hallada o restituida su identidad. El archivo no
impedirá que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen datos que
permitan identificar a los autores o partícipes, o si desaparecen los demás
impedimentos referidos en el primer párrafo”.-

Estimo que el precepto es lo suficientemente diáfano y explica claramente la
situación en el sentido de que ante la falta de individualización del autor o
participe del hecho o también la imposibilidad de reunir elementos de convicción
el Ministerio Público Fiscal puede resolver archivar las actuaciones con la
excepción notable de que se trate de hechos de desaparición forzadas de personas
pues en tales casos lo habrá archivo hasta tanto la víctima no sea hallada o en
su defecto restituida su identidad, por ende huelgan mayores comentarios.
Finalmente, el último párrafo determina que el archivo de ninguna manera impiden
la apertura nuevamente de la investigación si luego aparecen datos que permiten
identificar al autor/es o participes y en el supuesto que desaparecen los demás
impedimentos que menciona el primer párrafo. Lo cual por la claridad de su
redacción, estimo que no hay mucho agregar.-   

Con respecto al criterio de oportunidad del art. 251 refiere: “Si el
representante del Ministerio Público Fiscal, de oficio o a petición de parte,
estimase que procede la aplicación de un criterio de oportunidad, declarará que
prescinde de la persecución penal pública. Comunicará a la defensa e informará a
la víctima de las facultades previstas en el artículo 252 de este Código. Si
existieran nuevas circunstancias que tornaran procedente la aplicación de algún
criterio de oportunidad, el imputado o su defensor podrán reiterar la solicitud
de aplicación de este criterio. En los supuestos en los que no haya víctimas
identificadas en la causa, el archivo, desestimación o criterio de oportunidad
deberá ser confirmado dentro de los cinco (5) días por el fiscal superior. En
caso de no confirmarlo dispondrá la continuidad de la investigación”.-

En este caso el procedimiento que debe seguir el Ministerio Publico Fiscal de
oficio o a petición de parte en cuanto a la procedencia de la aplicación del
principio de oportunidad queda específicamente claro en cuanto al trámite a
seguir y se condice con lo que prevé la norma del art. 252, de modo que huelgan
mayores comentarios.-

El art. 252 justamente habla del control de la decisión fiscal: “Si se hubiere
decidido que no procede la aplicación de un criterio de oportunidad, de archivo
o de desestimación, la decisión no será susceptible de revisión alguna. En los
casos previstos en los artículos anteriores de este Capítulo, la víctima podrá
requerir fundadamente dentro del plazo de tres días su revisión ante el superior
del fiscal. En el mismo plazo, si el fiscal revisor hace lugar a la pretensión
de la víctima, dispondrá la continuidad de la investigación. Si el fiscal
superior confirma la aplicación del criterio de oportunidad, la víctima estará
habilitada a convertir la acción pública en privada y proceder de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 314, dentro de los sesenta días de comunicada”.-

Como se aprecia esta normativa establece que en la decisión fiscal relacionada
con la no precedencia de alguno de los supuestos tales como la desestimación,
archivo o criterio de oportunidad, tal opinión no es susceptible de ser
recurrida. De anverso cuando procesa alguno de los supuestos mencionados la
víctima puede requerir fundadamente y dentro de un plazo de tres días la
revisión de la medida adoptada por el fiscal ante su superior y cuando éste
hiciere lugar a la pretensión de la víctima dispondrá la investigación. Empece,
si se confirma la aplicación del criterio de oportunidad la víctima pude
convertir la acción pública en privada y proceder de acuerdo a lo establecido en
el art. 314 previsto en el Libro Segundo “Procedimientos Especiales” Título I
“Procesos De Acción Privada”.-    

En el Capítulo 4 “Formalización de la investigación preparatoria”  con
referencia al control judicial anterior a la formalización de la investigación
preparatoria art. 256 otorga la potestad a la víctima que hubiera solicitado
constituirse en querellante lo siguiente: “Previo a la formalización de la
investigación, el imputado o la víctima que hubiere solicitado constituirse en
parte querellante podrán pedir al fiscal información sobre los hechos que fueren
objeto de la investigación, así como sobre las diligencias practicadas y las
pendientes de ejecución. En caso de que el representante del Ministerio Público
Fiscal se opusiere al pedido podrán solicitarlo al juez, quien resolverá en
audiencia luego de oír por separado a las partes. En esa oportunidad, el juez
podrá establecer el plazo en el que el representante del Ministerio Público
Fiscal debe formalizar la investigación”.-

La formalización de la investigación no es un acto librado al arbitrio y
conducción libre del fiscal, sino que no tiene su propio control judicial, por
el cual previo a la formalización, el imputado o la víctima que hubiere
solicitado constituirse en parte querellante podrán pedir al fiscal información
sobre los hechos que fueron objeto de la investigación, o sobre la diligencias
practicadas y los expedientes de ejecución. La víctima no constituida en
querellante particular pero que lo hubiere solicitado, tiene derecho a examinar
las adaptaciones con determinados límites. Mas una vez que se la habilita para
actuar o querellante particular, no sólo puede ser excluida de la fase
investigativa, sino que tiene derecho a producir, analizar y ofrecer o mejorar
la prueba que se ha recopilado en el proceso ([60]).-

En el art. 267 se establece: “Los plazos de duración de la investigación
preparatoria se suspenderán: … c) Desde que se alcanzara un acuerdo reparatorio
hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de
la víctima o hasta que hubiera debidamente garantizado su cumplimiento a
satisfacción de ésta última”.-

Entre los supuestos de la suspensión de los plazos de duración de la
investigación preparatoria se encuentra el supuesto del acuerdo reparatorio
hasta el momento en que el imputado haya cumplido las obligaciones asumidas con
la víctima. Disposición realista ante un acuerdo “reparatorio”, en un proceso
que se pretende acusatorio y con un fuerte acento puesto en el interés de la
víctima, por ende es razonable que hasta que no se cumpla la reparación o se
garantice suficientemente, las actuaciones se paralicen tal como es el caso de
la suspensión del juicio a prueba ([61]).-

Con respecto al trámite de la procedencia del sobreseimiento el art. 269
expresa: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal considerara que
corresponde dictar el sobreseimiento lo fundará por escrito y lo pondrá en
conocimiento de las otras partes y de la víctima, quienes en el plazo de tres
días podrán: a) La víctima, objetar el pedido de sobreseimiento solicitando su
revisión ante el superior del fiscal o presentarse como querellante ejerciendo
las facultades previstas en el inciso b)…”.-

Una potestad que puede ejercer la víctima cuando al representante del Ministerio
Público Fiscal estima que corresponde dictar el sobreseimiento, la que puede
objetar tal pedido solicitando una revisión por ante el superior del fiscal o en
su defecto presentarse como querellante de acuerdo  a lo dispuesto por el inc.
b) quien en tal calidad puede presentarse ante el juez oponiéndose al
sobreseimiento o formular acusación. Es menester enfatizar que esto supone
presentar un escrito fundado y con conocimientos cabal de las actuaciones. Se
podría decir que en este punto la norma merece sus objeciones pues a la víctima
debió otorgársele un plazo, al menos de quince días para examinar las
actuaciones y de esta manera poder realizar el planteo que considere adecuado o
se constituya en querellante  

Cuando se haya deducido acusación, la víctima también tiene facultad de
controlar la misma de acuerdo a lo previsto en el art. 279: “Vencido el plazo
del artículo 277, la oficina judicial convocará a las partes y a la víctima, si
correspondiere su intervención, a una audiencia a celebrarse dentro de los diez
días siguientes…”.-

En el Título III “Juicio” Capítulo 1 “Normas generales” el art. 286 regula el
acceso del público a la sala de audiencias priorizando la presencia de la
víctima, los familiares de las partes y los medios de comunicación: “Todas las
personas tendrán derecho a acceder a la sala de audiencias. Los menores de doce
años deberán hacerlo acompañados de un mayor de edad que responda por su
conducta. El tribunal podrá limitar el acceso a la sala en función de su
capacidad, aunque procurará que las audiencias se realicen en lugares que
cuenten con el espacio necesario. Se priorizará la presencia de la víctima, de
los familiares de las partes y de los medios de comunicación”.-

Desde luego que rige el principio de publicidad en la etapa del debate por ello
las limitaciones de acceso al público deben ser interpretados con criterio
restrictivo y por consiguiente las normas que lo limita deben tener un carácter
taxativo. En tal contexto se plantea como principio general aunque sin sanción
procesal de nulidad expresa que todos tendrán derecho a acceder a la sala de
audiencia sólo se innova en cuanto a la restricción a los menores de edad en
cuanto a que generalmente se fijaba en los dieciocho años, en este caso los
menores de doce deberán hacerlo en compañía de un mayor que responda por su
conducta. En lo concerniente al espacio físico desde luego que el tribunal puede
limitar el acceso en razón en capacidad de la sala por razones de salubridad y a
fin de evitar que quienes tengan prioridad – víctimas familiares de las partes y
medio de comunicación – se vean privados de ejercer sus derechos de asistencia
([62]).-  

Con respecto a los medios de comunicación el art. 287 párr. 5º dice: “…Si la
víctima, un testigo o el imputado solicitaran que no se difundan ni su voz ni su
imagen en resguardo de su pudor o seguridad, el tribunal, luego de oír a las
partes, examinará los motivos y resolverá fundadamente teniendo en cuenta los
diversos intereses comprometidos. El tribunal podrá ordenar la distorsión de la
imagen o de la voz como mecanismos menos restrictivos que la prohibición de la
difusión”.-

En este caso se le da la potestad – incidente mediante – a la víctima como así
también al testigo o al imputado que los medios de comunicación presentes en la
audiencia de juicio no difundan la voz o la imagen resguardando de esa manera su
pudor o seguridad, pero el tribunal debe evaluar la situación y resolver
fundadamente si ordena lo solicitado y hasta podrá – no es facultativo – ordenar
la distorsión de la imagen o la voz con mecanismos menos restrictivos que la
prohibición.-

En el caso de decomiso luego de impuesta la condena a el/los acusado/s el art.
310 párr. 5º determina: “…En el caso de condena impuesta por alguno de los
delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis,
145 ter y 170 del Código Penal, quedará comprendido entre los objetos a
decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de
su libertad u objeto de explotación. Las cosas decomisadas con motivo de tales
delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas
que se impongan, serán afectadas a programas de asistencia a la víctima”.-

Se trata de los delitos de los delitos de promoción y facilitación de la
corrupción, promoción y facilitación de la prostitución, explotación económica
de la prostitución, reducción a la esclavitud o servidumbre, coacción, trata de
personas, agravantes, secuestro extorsivo en los que los objetos decomisados
abarcan las cosas muebles o inmuebles donde se mantuviera a la víctima privada
de la libertad u objeto de explotación y el producto de las multas se destinan
al programa de asistencia de las víctimas.-

En el Libro Segundo “Procedimientos Especiales” Título I “Procesos De Acción
Privada” en los procesos de estas naturalezas la víctima tiene la facultad
establecida en el 2º párr. del art. 314: “…De igual manera deberá proceder quien
resulte víctima de un delito de acción pública y se encuentre habilitado para
efectuar la conversión a acción privada, conforme lo dispuesto en este
Código…”.-

Asimismo, de acuerdo a lo previsto expresamente en la norma están facultados
para interponer querella quienes resulten víctimas en un delito de acción
pública y se encuentren habilitados la conversión a acción privada. De hecho la
palabra “víctima” debe entenderse en sentido amplio como se ha consignado
ut-supra.-

El Título III incorpora el “Procedimiento de Flagrancia” y en el art. 329 4º
párr. dispone: “…La víctima tiene derecho a asistir a todas las audiencias y
deberá ser notificada de la realización de las mismas a fin de ser escuchada y
eventualmente ser tenida por parte querellante. La víctima, con el control de la
defensa, podrá solicitar declarar sin la presencia del imputado…”.-

Esta norma se cohonesta con lo establecido con los demás procesos en cuanto a la
facultad de control.-

En el Título III “Decisiones Impugnables” cuando haya sentencia absolutoria la
misma podrá impugnarse de acuerdo al art. 359: “La sentencia absolutoria podrá
impugnarse por los motivos siguientes: a) Si se alegara la inobservancia del
derecho a la tutela judicial de la víctima…” es decir, en el supuesto de que no
se haya observado el derecho a la tutela judicial de la víctima.-

Parma sostiene que el primer inciso es materia de severas críticas por parte de
la doctrina, aunque en rigor la verdad es absolutamente justo, equitativo y
ajustado a derecho y a los principios constitucionales vigentes, que la
vulneración de la tutela judicial de la víctima, jamás pueda conducir a una
sentencia absolutamente valida. Es un reclamo histórico de la victimología que
debió ser atendido oportunamente, en particular cuando se entendía que la
existencia del derecho penal y la justificación de la aplicación de una pena
responde esencialmente a la necesidad de proteger intereses individuales y
sociales ([63]).-

En el Libro Cuarto “Ejecución” Título I “Disposiciones Generales”
específicamente el 373 consigna el derecho de la víctima en este tramo de la
ejecución de la pena: “La víctima tendrá derecho a ser informada de la
iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación
anticipada del condenado, o la extinción de la pena o la medida de seguridad,
siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el Ministerio Público
Fiscal, y de conformidad con las disposiciones de las leyes 24.660 y
modificatorias y 27.372, o de aquellas que en el futuro las reemplacen”. Esto se
compadece con lo establecido por la ley 27.375 de ejecución de la pena privativa
de la libertad que reforma la ley 24.660 ([64]).-

§IV.- Conclusiones.

            Conforme lo expuesto en el decurso del presente trabajo se puede
avizorar que el rol opacado anteriormente de la víctima ha recobrado cierto
renacimiento en el contexto de proceso penal. Desde luego que ha pasado  mucha
agua bajo el puente hasta que el mismo ha podido ser canalizado de alguna forma.
Ya se ha dicho hasta el cansancio que esta parte de la relación delictual debe
estar en igualdad de condiciones con quien la pone en esa situación, de lo
contrario la lid no presenta los visos de equidad, todo lo contrario. Nadie con
dos dedos de frente pretende que el acusado de un delito sea despojado de su
derecho a defenderse en un juicio con todas las garantías que le prodiga el
sistema judicial mediante sus instrumentos que se fundan en principios
constitucionales y supralegales. Pero tampoco es deseable que la persona
definida como víctima del hecho disvalioso no cuente con los instrumentos
apropiados para supervisar e intervenir en todos los aspectos procesales.-

Estimo que los remedios procesales instaurados en el nuevo C.P.P.F., como así
también los contenidos en la ley de ejecución de la pena privativa de la
libertad – con sus reparos ([65]) – traigan vientos favorables para la otrora
“cenicienta” del proceso: la víctima.-

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[1] LEDESMA Ángela “Víctima y su legitimación para actuar ante la justicia” en
“La víctima del delito. Aspectos procesales penales – II” DONNA Edgardo
(Director) LEDESMA Ángela (Vicedirectora) “Revista de Derecho Procesal Penal”
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 24/25

[2] SILVA SANCHEZ Jesús “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo” 2ª
edición, Ed. B de F, Montevideo, 2010,  p. 162, y TAMARIT SUMALLA Josep “La
víctima en el Derecho Penal”, Aranzadi, Pamplona, 1998, ps. 17 y sgtes.

[3] ESER Alvin, citado por YACOBUCCI Guillermo “La deslegitimación de la
potestad penal”, Ed. Abaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2000, p. 250

[4] CHRISTIE Nils “La industria del control del delito”, Ed. Del Puerto, Buenos
Aires, 1998, p. 21.

[5] Se consulta para estos antecedentes a AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ
Julio (Directores), TELLAS Adrián (coordinador) “Tratado de Derecho Procesal
Penal” t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 155 y sgtes.

[6] ALMEYRA Miguel (Director), BAEZ Julio (Coordinador) “Código Procesal Penal
de la Nación. Comentado y Anotado” t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 505

[7] BUNGE CAMPOS Luis en VILLADA Jorge (Director) “Código Procesal Penal de la
Nación. Comentado. Comparado. Concordado” Ed. Advocatus, Córdoba, 2017, p. 74

[8] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 292)

[9] PASTOR Daniel “Lineamientos del nuevo Código Procesal de la Nación. Análisis
Crítico” 2ª edición corregida, actualizada y ampliada,Ed.Hammurabi, Buenos
Aires,2015, ps. 60/61. 

[10] Idem (ob. cit. ps. 61/62)

[11] KENT Jorge “La ejecución penal a la luz de la contigua sanción del Código
Procesal Penal de la Nación Argentina” en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio
(Directores), TELLAS Adrián (coordinador) (ob. cit. t. III, ps. 514/515).

[12] RISSO Ricardo “Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento
teórico y clínico del dictamen pericial” en “Cuadernos de Medicina Forense” Año
1, Nº2, Mayo 2003, ps. 67/75.

[13] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 26)

[14] TAZZA Alejandro en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit, p. 116)

[15] BUOMPADRE Jorge en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 136/137)

[16] Idem. en Idem (ob. cit. ps. 137/138)

[17] AMOEDO Fernando en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 149)

[18] CAFFERATA NORES José – TARDITTI Aida “Código Procesal Penal de la Provincia
de Córdoba. Comentado” T. I, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, ps. 306/307 

[19] LANGEVIN Julián “El Derecho del imputado a estar presente en su propio
juicio” LL 2007 – A -731

[20] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob.
cit. ps. 460/ 462)

[21] Idem. en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 437/438)

[22] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 297)

[23] Idem. en ídem (Director) (ob. cit. ps. 296/297) y FIGARI Rubén “Somero
análisis de la ley de Derechos y garantías de las personas víctimas de delitos
(Ley27.372)” Publicado en www.pensamientopenal.com.ar;
www.terragnijurista.com.ar y Revista de Derecho Penal y Criminología Ed. La Ley
año VII, número 9, octubre 2017

[24] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 294)

[25] FIGARI Rubén “Título III. Testimonios” en VILLADA Jorge (Director) (ob.
cit. p. 438)

[26] AGUIRRE Guido en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores), TELLAS Adrián
(Coordinador) (ob. cit. t. I, p. 198).

[27] CCC. Sala V, c.70040/2017 “Casasbellas”, rta. 11/772018; C.C.C. Sala V,
c.78907/2017 “Festa”, rta. 12/7/2018

[28] C.N° 29155/16 “Kalanik” del 03/11/2016, de la Sala V, como la CNCP en el
plenario “Zichy Thyssen”

[29] CCC Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 3/4/2018

[30] CCC Sala IV, causas N° 573/10 “Pérez”, rta. 12/5/2010; 2058/12. “Cordero”,
rta. 7/2/2013

[31] CCC, Sala IV, causa N° 4461/2018 “Acuña Britez”, rta. 16/3/2018

[32] C.N.C.C.C., Sala II, Reg. N° 84/2018, rta. 19/2/2018.

[33] C.N.C.C.C., Sala I, Reg. N° 72/2018, rta. 15/2/2018

[34] RAÑA Andrea, “La víctima del delito a la luz de la Ley N° 27.372” en
“Análisis de Derecho Penal y Procesal Penal” – Número 1 – Noviembre 2018,
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. IJ Editores, Buenos Aires, 2018

[35] C.N.C.C, Sala I • 14/11/2017 • D., H. R. s/ notificación a la víctima • L.L
20/03/2018 , 10 L.L 2018-B, 107

[36] FIGARI Rubén “La obligación de notificación a la víctima en los términos de
los arts. 5 inc. l) ley 27.372 y 80 inc. g) C.P.P.N es materia jurisdiccional”
en Revista Derecho Penal y Criminología ed. La Ley, año VIII, mayo nº4, 2018

[37] C.F.Casación Penal, Sala IV – J., J. C. s/ Recurso de queja – 14/11/2018
Cita Online: AR/JUR/59395/2018

[38] VELEZ MARICONDE Alfredo “Derecho Procesal Penal” t. I, 3ª edición, 2ª
reimpresión, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, ps. 291 y sgtes,

[39] CLARIA OLMEDO Jorge “Derecho Procesal Penal” t. II, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1984, p. 39 

[40] DJ 1999-A-434

[41] Fallos 325.2019

[42] Fallos 317: 2043

[43] LL 1996-A-67

[44] Fallos 318.1788

[45] LL 1988-B-387

[46] Fallos 325:2005

[47] BAEZ Julio – AGUIRRE Guido en ALMEYDA Miguel (Director) BAEZ Julio
(Coordinador) (ob. cit. t. ps. 512 y sgtes).

[48] VILLADA Jorge en ídem (Director) (ob. cit. p. 295).

[49] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 299)

[50] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. ps. 292/293)

[51] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. ps. 305/306)

[52] PASTOR Daniel (ob. cit. p. 55)

[53] MALLO Gabriela en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 389/390)

[54] Idem. en Idem. (Director) (ob. cit. p. 324)

[55] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 456)

[56] “La utilización de la videoconferencia como instrumento procesal de
protección de las víctimas a la hora de prestar su testimonio en el proceso
penal, y especialmente en la fase de juicio oral, ha sido admitida e incluso
impulsada, tanto por el legislador como por los tribunales, por estimarse un
instrumento respetuoso con los principios rectores del juicio oral en
particular, la inmediación, oralidad y contradicción y con los derechos de
defensa del acusado, a la vez que evita la confrontación física y visual de la
víctima con su agresor y, en nuestra opinión constituye una opción preferible
antes que fundamentar la sentencia condenatoria en los testimonios de testigos
de referencia… El uso de la videoconferencia en el proceso penal, más allá de
servir como símbolo de modernización de la Administración de Justicia, tiene por
objetivo central la necesidad de dotar de una mayor protección a los derechos de
las víctimas. Y así lo han recogido los principales instrumentos europeos sobre
la materia: el Convenio de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 sobre el
Estatuto de la víctima en el proceso penal, cuyo art. 11 recoge expresamente la
posibilidad de que las víctimas residentes en otro Estado miembro puedan
declarar a través de la videoconferencia o conferencia telefónica en los
términos previstos en los artículos 10 y 11 del citado Convenio de 2000” (Cfme.
ORTIZ PRADILLO Juan “La declaración de la víctima menor de edad por
videoconferencia” en “Víctimas especialmente vulnerables” en “Revista de Derecho
Procesal Penal” DONNA Edgardo (director)- LEDESMA Ángela (vicedirectora), Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 37 ) 

[57] Esto ha sido cuestionado por alguna doctrina. En efecto: “…Resulta más que
dudosa la compatibilidad de la norma en estudio con las garantías judiciales
mínimas, ya que sustrae no solamente del control del imputado, sino también de
todas las partes e incluso del juez las pruebas en base a las cuales puede
dictarse una sentencia condenatoria. Es que no obstante los loables propósitos
de protección de la minoridad que implica, debe necesariamente considerarse, tal
como lo hiciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los ya citados A.M.
c. Italia, Kostovski c. Países Bajos, y Windisch c. Austria, que la falta de
interrogatorio judicial y la carencia de oportunidades para el inculpado de
observar el comportamiento de esta testigo bajo interrogatorio directo, y así,
de examinar su confiabilidad, acarrean su rechazo a la luz de los convenios
mencionados por el art. 75, inc. 22, antepenúltimo párrafo, C.N. Además, no
parece superar el test de constitucionalidad el hecho de establecer como regla
general la imposibilidad de presenciar la declaración testimonial para el
imputado, las demás partes e incluso para el juez. Existiendo en la actualidad
los medios técnicos adecuados para ello, tal como lo prevé la misma norma, no
nos parece correcto que la presencia audiovisual se halle contemplada a título
excepcional si lo pidiere la parte o lo ordenare el juez. Es una obligación del
Estado Nacional, asumida al suscribir los pactos internacionales sobre derechos
humanos, proveer las garantías judiciales mínimas —entre las cuales se encuentra
el derecho de presenciar el juicio—, las cuales se verían gravemente afectadas
al legislarse como regla lo que debe ser una situación excepcional. Tampoco luce
correcto y aparece como sumamente confusa la exclusión del imputado durante los
actos de reconocimientos de personas o cosas. Si se intenta evitar todo contacto
visual o auditivo del menor bastaba con los mismos medios técnicos previstos
para la declaración testimonial, que deberían ser entendidos como aplicables.
Asimismo, si la prohibición de la presencia es tan absoluta en pos de evitar
todo contacto, cabría interpretar que por esa vía se prohíben los
reconocimientos de víctimas respecto de imputados, dados los términos en que la
norma está redactada, puesto que no puede «en ningún caso estar presente el
imputado». Es un evidente absurdo que demuestra la necesidad de una
interpretación razonable de la norma a fin de conciliarla, en los casos que
resulte posible, con el resto del ordenamiento jurídico. También indica la
necesidad de que la práctica judicial convierta la excepción en regla para
adecuarla a las normas constitucionales…” (Cfme. LANGEVIN Julián “El derecho del
imputado a estar presente en su propio juicio” LL 2007-A , 731)

[58] BENINCASA VARNIER Lucila en ALMEYRA Miguel – BAEZ Julio (Directores),
TELLAS Adrián (Coordinador) “Tratado….” (ob. cit. t. III ps. 335/336) “La Corte
Penal Internacional como un sistema global: cooperación de los Estados en su
funcionamiento” Suplemento Penal y Procesal Penal octubre 2012, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2012, ps. 23/31

[59] FIGARI Rubén en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 460/463)

[60] VILLADA Jorge en Idem. (Director) (ob. cit. p. 630)

[61] Idem en Idem. (Director) (ob. cit. p. 646)

[62] MANGIAFICO Daniel en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. ps. 680/681)

[63] PARMA Carlos en VILLADA Jorge (Director) (ob. cit. p. 845)

[64] In extenso ver FIGARI Rubén – HERRERA Hernán “Análisis crítico sobre las
reformas a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad introducidas
por la Ley Nº 27.375 (B.O. 28/07/2017)” Publicado en
www.pensamientopenal.com.ar; elDial.com – DC245E; Revista Jurídica Región Cuyo –
Argentina – Número 4 – Mayo 2018, www.terragnijurista.com.ar

[65] Al efecto in extenso idem. (ob. cit.)

Publicado en  Edición especial nuevo Código Procesal Penal Federal, La Ley
11/03/2019

Continuar leyendo «El rol de la víctima en el proceso penal con especial
referencia al nuevo C.P.P.F.»


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2019 – EL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR


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